驰名商标淡化性近似认定探究

摘 要：混淆性近似的认定标准已经相对成熟，然而在实践中法院多直接将混淆性近似的评定标准运用于淡化性近似认定当中，并且一般只有当法院认为系争商标近似程度达到了“相同或几乎相同或者实质近似”这样的高近似程度时，淡化才能成立。运用以上传统的淡化性近似认定标准在实践当中产生了诸多问题，因此应当加以摒弃，并从完善法律法规以及评定方法两个方面来对驰名商标淡化性近似认定体系加以完善。

关键词：淡化性近似；混淆性近似；认定方法

中图分类号：D923.43 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）07-0061-02

一、驰名商标的淡化与混淆

驰名商标的淡化指的是没有经过权利人的许可，将与驰名商标相同或者近似的文字、图形及其组合用于其他范围的商品或者服务，由此引起该驰名商标的识别性与显著性受到一定程度的损害。而商标混淆指的是消费者误将被诉商标当作权利人的商标。而一般要认定商标是否存在侵权行为，主要关注点在于系争商标是否有“混淆可能性”或者是“淡化可能性”。然而对于“混淆可能性”中的 “混淆性近似”和“淡化可能性”中的“淡化性近似”是否存在一定的标准来区分和认定？

二、我国驰名商标“淡化性近似”认定的现状与不足

在我国商标法律理论当中，现在仍然没有关于是否引入“淡化制度”的定论，但是，从李友根教授收集到的100多份我国各级法院的驰名商标纠纷案判决书来看，其中有38份判决书中使用了“淡化”，并且这些判决书均使用了“淡化”的有关理论进行判决。由此，我们发现，在我国商标法律实践当中是引入了“淡化理论”进行裁判。并且，由于已有相对成熟的混淆理论，因此，法院在有关淡化案件中一般会根据传统的“混淆性近似”方法来评估系争商标之间是否存在“淡化性近似”。

三、境外驰名商标“淡化性近似”认定

美国国会于2006年通过了《商标淡化修正案》（TDRA）来取代1995年颁布的《联邦商标淡化法》（FTDA）。相较于FTDA，TDRA重新界定了很多判定标准，比如将淡化判定标准由“实际淡化”降低成为“淡化可能性”。过去，美国法院一般认为，“相同或几乎相同或实质近似”这一标准存在于商标之间才会构成淡化可能性。然而随着时间推移，美国司法理论与实践当中出现两种不同看法：第一种倾向，法院认为应该继续适用传统淡化性近似标准，即系争商标之间必须具有“相同或几乎相同或实质近似”才能构成淡化可能性；另一种倾向是即使低于“相同或几乎相同或实质近似”这样的近似程度依然可能会构成淡化可能性。

而第一次摒弃传统的“相同或几乎相同或实质近似”相关的淡化性近似标准是在星巴克案件中。我们都知道，星巴克因为咖啡产品而享誉全球。在星巴克案当中，涉案的另外一家公司是一个销售咖啡产品的小公司，名为黑熊公司。这个公司的商标是CHARBUCKS BLEND。在这个案件的诉讼过程中，美国的法院提出在判定是否存在淡化可能性的过程中，要求商标之间存在高标准的近似要求是不恰当的。美国巡回法院认为首先在FTDA 当中，不存在“相同或几乎相同或实质近似”这样性近似标准作为相关法律依据；另外，商标的弱化指的是某个商标跟驰名商标之间存在一定的联系，这种联系使大众产生一定的联想从而对驰名商标的显著性造成一定的损害。因此，在判定是否会对驰名商标构成损害时，我们应该考虑对这联系有影响的所有因素，比如商标的近似程度、显著性、排他性、使用程度、消费者知晓程度和涉嫌侵权人的主观心态等因素。对于美国法院来说，法律文本并没有对淡化性近似有商标近似或者实质相同这方面的规定。那么，应该认为以往所遵从的“实质近似”这一标准应该被取代。另外，TDRA当中明确法院应对商标的近似程度进行专业的衡量。因此并不是相关商标需要达到相同或者几乎相同的实质近似才会构成淡化性近似。所以，美国的巡回法院最终放弃了原来的表混，只是将近似作为其中的一个因素来衡量是否构成淡化性近似。

四、驰名商标淡化性认定标准探究

（一）“混淆性近似”与“淡化性近似”存在的差异

我国法律实践在认定淡化可能性的时候，所采用的标准与认定“混淆可能性”相同，然而却忽略了这两种方法与标准当中的内在差异。

我们可以看到，混淆可能性指的是相关公众是否会对系争商标产品和产品的来源产生一定的混淆，而商标淡化可能性指的是由于系争商标具有一定的近似性从而导致公众会产生一定的联想，从而对驰名商标的显著性造成一定的损害。混淆可能性与淡化可能性的主要区别在于商标及其来源。混淆是两个商标被认为是一个来源，而淡化是一个商标被认为成两个来源。因此，用于认定混淆性近似的判断方法不能同样用于认定判断淡化性近似。我们在判断是否构成混淆性近似的时候，其中判断的重点在于商标是否具有近似性，而在判定是否构成淡化性近似的时候，商标是否具有近似性并不是直接的判定标准。在判定是否具有淡化可能性的时候，直接评估相关产品之间的类似性并不是必要步骤。另外，商标具有一定的相似性也不会必然造成淡化可能性。在判定淡化可能性的时候，我们需要结合多种因素进行分析，比如商标近似性、显著性、排他性使用程度、消费者知晓程度、涉嫌侵权人的主观心态等要素。商标的近似只是其中的一个因素。因此，混淆性近似的认定标准对于淡化可能性的认定只是具有有限的参考价值。

（二）摒弃传统“淡化性近似”标准

笔者认为可以从以下两个角度分析是否需要摒弃“相同或几乎相同或实质近似”这样的传统淡化性近似标准：一方面，“相同商标”并不一定会具有淡化可能性。比如，某一公司可能在登山靴上使用福特商标，但是广告宣传的是该登山靴的设计师是著名的登山者约翰・福特，那么福特汽车商标并不会因此而产生淡化可能性。在评估对驰名商标的淡化是否成立时，我们还需要考虑商标法立法目的。在系争商标相同的情况下，只要没有损害驰名商标的显著性，法律就不应该有过多的干涉。另一方面，传统淡化性近似标准――“相同或几乎相同或实质近似”这样的判定准则并不能够推用到所有淡化案件当中。事实上，在某些情形下，即使系争商标之间的近似程度远低于“相同或几乎相同或实质近似”传统认定标准，但是相关公众也可能会立即联想到驰名商标，从而对损害驰名商标的显著性，构成淡化。

五、我国“淡化性近似”认定标准的构建

（一）完善我国《商标法》第 13 条及相关司法解释

我国《商标法》第13条规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名向标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”在有关商标纠纷当中，法院一般依据《商标法》第13条来判定系争商标是否具有淡化可能性。在我国2009年最高人民法院颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》当中第9条规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第13条第2款规定的误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。”根据《商标法》中“误导公众”及《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中的“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”我们可以看到，立法者并没有单独设立判定淡化性近似的认定标准。因此，笔者认为应该对《商标法》第 13 条及相关司法解释进行修改完善。比如说，将在“误导公众”后新增“或者引起公众相关联想 ”以完善我国《商标法》对淡化性近似认定标准的规定，使法官在淡化性案件中不致于适用混淆可能性的判定标准。

（二）完善“淡化性近似”标准

在传统的司法实践当中，法院在认定淡化性近似的时候一般需要系争商标达到“相同或几乎相同或实质近似”这样的程度，方才适用淡化理论。如前段所述，即使系争商标相同，也不一定会对驰名商标显著性、识别性以及商誉造成损害。并且，即使系争商标的近似程度远低于相关驰名商标，但仍然能引起相关公众对该驰名商标的联想，从而对驰名商标显著性、识别性以及商誉造成损害。因此在驰名商标淡化案件中，司法实践应采用多种因素检测，综合各种近似联想可能来认定“淡化可能性”。比如，系争商标的近似程度、显著性、排他性、使用程度、消费者知晓程度和涉嫌侵权人的主观心态等因素进行综合评估淡化性近似，以确定是否具有淡化可能性。

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