电子证据保全公证的困境与出路

摘 要：在信息时代的审判实践中，网络侵权案件不断增多，电子证据保全公证成为权利人固定电子证据、维护自身合法权益的重要手段。从探究中国电子证据保全公证的现状与困境入手，针对电子证据保全公证的各种瑕疵表现，尝试建立中国电子证据保全公证的多项具体规则。同时，建议公证机构应当加强人才培养与技术保障以促进行业的长远良性发展，以及人民法院应当统一公证后电子证据的效力认定标准。

关键词：电子证据；保全公证；规则；建议

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）07-0137-02

一、电子证据保全公证的现状

（一）电子证据保全公证的含义

电子证据是指借助现代信息技术或电子设备形成的一切证据，或者以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据 [1]。公证保全，是指由公证机构按照《公证法》的规定，根据公民、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的、日后可能灭失或难以取得的证据加以验证提取，以保持其真实性和证明力的活动 [2]。网络侵权行为发生时，及时申请公证机关办理证据保全公证是一种有效途径。目前，实务中中国对电子证据保全仍然采用传统的公证方式，公证机关首先审核当事人或人的申请，然后依照法律的规定对被申请保全的电子证据进行公证，并出具书面形式的公证文书。通常由中国公证机关出具的公证书，人民法院都直接作为有效证据予以采信。

（二）电子证据保全公证的特点

1.保全公证缺乏统一规范。互联网具有无限延伸性、跨地域性的特点，因此申请人时常选择有利于自己的计算机终端所在地作为“事实发生地”或者“行为地”。因此，电子证据保全公证较为分散。由于缺乏统一的立法规范，各地公证机构出具的公证书规范程度差异很大。有的很规范的公证书，对保全证据使用的计算机硬件、软件环境和网络环境都进行了说明，对保全网页证据过程中的计算机操作步骤也进行了详细记载，从启动计算机到具体操作，再到关闭计算机的每个步骤都有记载，并且进行实时打印和录像。但有的不规范的公证书，公证员系通过手机上网进行公证，整个公证书正文部分只有百字，且没有对具体操作步骤进行记载。

2.涉及的网络主要为互联网。通常，公证保全涉及的证据主要以计算机硬件为载体，通过计算机展现，以互联网络为传播媒介。但有的案件中侵权行为是通过WAP网站实施，这些网页内容以通信网络为媒介，无法通过计算机终端直接浏览，只能在手机等无线设备上浏览。虽然所占比例不高，但随着第三代移动通信网络的不断发展和成熟，此类通信网中的证据保全需求必将日益增加。

3.公证瑕疵率较高。由于没有统一的针对电子证据保全公证的操作规范，公证常常存在程序或者实体方面的瑕疵，如不符合公证管辖的规定、申请人存在瑕疵、未检查网络连接以及计算机清洁度等。司法实践中，被告大多对此类证据提出质疑，但鉴于电子证据保全公证的较高证明力，以及被告难以提供相反证据通过公证获得的侵权证据，其大多愿意与原告达成调解协议。

二、电子证据保全公证的困境

（一）立法缺位：公证机构没有统一的操作规则

由于缺乏统一、详尽、细致的公证规则，许多证据保全业务还停留在经验摸索阶段。虽然立法机关已经认同保全证据公证的价值，并且2005年《公证法》已写入了法定的业务名称和公证事项等，但关于证据保全公证的行业指导性意见和规范性文件仅有《房屋拆迁证据保全公证细则》、《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》、《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中涉及电子证据保全公证程序的规范更是只有寥寥几笔，规定过于原则，而且对网络连接、清洁度检查、公证地点等具体事项都没有规定，很难满足电子证据保全公证对规范性的要求，从而导致电子证据保全公证过程存在诸多瑕疵，不同区域的操作规范性也参差不齐，极不统一。

（二）技能缺位：公证员缺乏电子信息知识

目前，仅从担任公证员的条件看，中国对公证员知识结构的要求主要集中在法律知识方面，实际上，绝大多数公证员的知识背景也主要是法律，① 并不要求公证员掌握计算机系统、网络通信技术以及网络安全方面的知识。显然，现有公证员很难达到电子证据保全公证对其知识结构的要求，因此导致大多数公证员在公证时意识不到检查网络连接、电脑硬件清洁度等步骤对确保证据真实性方面的重要性，各种各样的程序或实体方面的瑕疵的出现在所难免。

（三）环境特殊：眼见未必为实的网络环境

在存储、处理的过程中，网络环境下的电子证据必须用特定的二进制编码表示。与传统的主要以有形“纸介”为基础的证据相比较，运用不可见的无形的编码来传递的电子证据，具有较强的非直观性。同时，如果有人故意或者因为过失对计算机数据进行截收、删节、篡改，单从外观上很难察觉。而对于电子证据的保全方式，公证机构仍然采取传统的方式，由公证员监督申请人操作计算机，登陆目标网站，进行下载或者打印，即公证员扮演的角色仍然是被动的监督者、见证者及记录者。这种方式用于现实环境中的证据保全并无不妥，但在网络环境下，考虑到电子证据的特殊性，公证员眼前看到的未必为客观发生的事实。比如，计算机虽然已经连接网络，但通过事先操作更改特定域名指向的IP地址，从而使特定域名显示自己所需要的网站。

三、完善电子证据保全公证制度的建议

（一）电子证据保全公证的规则

第一，公证时，对于网络实时电子数据进行保全，应当使用公证机构的计算机；对于非实时电子数据进行保全，应当要求申请人将存储电子数据的移动电子设备带至公证机构，在公证机构进行证据保全。第二，公证机构作为电子证据固定采集的主体，申请人只是进行目标、方法、步骤上的指导；对电子证据固定采集的具体操作，由公证人员实际进行。第三，公证机构应当定期聘请专业人员对用于取证的计算机及电子设备进行“清洁性检查”。“清洁性检查”是指对相关计算机或电子设备中的软件系统、功能、配置进行查看或固定，以确保通过该计算机或电子设备所获取的电子证据的真实性以及数据来源的唯一性。第四，公证机构在进行电子证据保全时，应当按照以下操作流程：（1）公证员审查申请人的主体资格、民事权利能力和行为能力，确认电子证据的合法性；（2）公证员根据所需保全的电子证据特点，选取最佳的保全方式。必要时，对于记录、存储电子证据初始形成的载体、设备、介质等，应当随同电子证据一并固定采集；（3）公证员应当详细记录登录网络、进入网址、下载、打印（或刻录）等整个过程和所使用的操作软件名称、版本；（4）公证员应当审核下载内容与网页内容是否一致；（5）必要时可以对保全过程进行录像。

（二）行业人才、技术保障的建议

为适应当前网络社会发展的环境，应努力培养能够胜任电子证据保全的公证员队伍。笔者建议，公证机构应当重视培养公证员的计算机操作、网络安全控制、电子信息识别等技能，加强对现有公证员队伍的电子、通信、网络等知识培训力度，与相关机构合作为公证员提供专业的计算机软件与硬件、网络通信技术、电子商务、电子政务等知识的学习机会，进而全面提高公证员的综合素质。

目前，电子证据公证保全还没有突破传统的公证业务框架，也没有改变传统公证的性质和流程，仍属于传统公证的形式 [3]。为了及时有效地保护电子证据，一种新的公证模式应运而生――网络公证。2008年国内首个电子证据保全系统――伊时代电子证据保全系统的上线运营，说明建立统一的网络公证平台，实际已经具备了可行的技术条件。为了让网络公证能够不断完善，我们需要在技术发展与法律完善两方面努力。在技术层面，网络公证软件的研发尤为重要，争取开发出整套拥有自主知识产权的公证软件系统；在法律层面，需要对网络公证进行法律约束，避免数字证书被滥用的风险。

（三）司法应对瑕疵证据的建议

司法实践中，大量的电子证据保全公证在程序或实体上存在瑕疵，笔者认为，人民法院在否决具有瑕疵的公证证据的效力上，态度应当非常谨慎，公证证据本身存在的瑕疵，并不必然导致其丧失证据效力。因为依据《民事诉讼法》和《公证法》等法律的规定，公证证据在诉讼中具有优于一般证据的效力，而且在网络侵权现象日益泛滥的今天，权利人打击侵权行为、固定侵权证据的主要或者唯一手段就是公证保全。

人民法院应当统一效力认定标准，给公证机构以及相关当事人以明确的指引和预期。对于操作人员选择、公证地点、计算机软硬件环境等影响电子证据保全公证真实性的瑕疵，可以将“公证员是否可控制”作为效力认定的标准，即虽然公证文书确实可能存在程序不规范、操作不当等瑕疵，只要公证时所使用的计算机处于公证人员实际控制下，申请人事先进行技术操作的可能性就能够被排除，则该程序上的瑕疵不应对公证文书的效力产生实质性影响，当事人提出的质疑也不应被认定为“足以公证书的相反证据”。对于电子证据保全公证存在保全内容不完整、保全内容不准确以及保全步骤不完整等瑕疵的，在审查判断其效力时，应当区分公证证据的证据资格和证明力。

只有在立法、司法及公证行业的共同努力下，才可能在源头上避免和消除公证过程产生的瑕疵，适应网络时代对公证行业的要求，最大限度发挥公证体制打击网络侵权行为、保护权利人网络空间合法权益的多元化功能。

参考文献：

[1] 何家弘，刘品新.证据法学：第4版[M].北京：法律出版社，2011：185.

[2] 何悦，刘云龙.电子证据保全公证若干问题研究[J].中国发展，2012，（2）.

[3] 刘品新.电子取证的法律规制[M].北京：中国法制出版社，2010：275.[责任编辑 吴明宇]