论商标性使用及商标侵权的认定

【摘要】商标性使用，是在司法实践中惯常性的说法，并非严格意义的法律术语。商标性使用，是商标权侵权认定中的重要命题，但对于其概念，学界一直没有定论。本文拟从商标性使用的法律概念及相关概念的辨析、商标性使用的认定及在商标侵权中的法律地位几个方面进行论述，以期有较为全面的认识，明确其适用。

【关键词】商标性使用；商标侵权；混淆

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）08-134-01

一、商标性使用的概念

关于商标的含义，国内外学者有多种表述，域外法律对此有明确的规定，如德国商标法：“凡用以鉴别工业或商业产品的一切标记都可以作为商标”；日本商标法规定：“商标应具有明显特征，以文字、图形、符号或他们的组合组成”。本文所论述的商标，是狭义的商标，即指注册商标，商标获准注册之后，商标权人享有注册商标专用权，即排他性权利。而非注册商标，除驰名商标，其权利人并不享有商标专用权，并不能排除他人使用该商标，这些商标由其使用者所共有。

本文认为商标作为一种商业标记，是为了将自己的商品或者服务与他人提供相同或者类似的商品或服务进行区分而使用的标记，商标最基本的功能是区分商品或者服务的来源。商标与商品（服务）、商品（服务）的来源是相互联系，密不可分的。而商标性使用作为商标概念的理性延伸，其是将关联的三者有效连接起来，并将范围限定于商业活动之中。

商标性使用必须限定在商业活动中，商业使用是商标性使用的上位概念，商业使用是指商事主体在商业范围内和市场交易中对于商标的使用，商标在商业活动中须公开使用，以交易为目的。

商标性使用，是在商业活动中，以区分商品或者服务来源的使用，故识别功能是区别商标性使用和非商标性使用的界限，即行为是否具有区分商品或者服务来源的目的和功能，在商标使用行为中，不具有识别作用的，均构成非商标性使用。

我们通常会混淆非商标性使用和商标的合理使用。商标的合理使用从商标权人的角度看，即是商标权利行使的限制，是指因商标权人与他人的权利及社会公共利益发生冲突，为了平衡各方的利益，在某些情形下，法律对商标权人权利的行使和保护作出限制的规定。如为了使市场主体能够便捷的向消费者说明其所销售商品的用途或来源的信息，节约信息沟通的成本，允许在商业活动中使用他人的商标，即指示性使用，如电脑公司为了说明电脑内置CPU的生产厂家，在电脑机身上标注“Intelinside”。而非商标性使用对特定标识的使用本质上是利用他人商标构成要素中含有公有领域中的描述性信息来说明自己的商品或者服务，该使用并非使商标指向商标权人或者直接指向商品或者服务。

二、商标性使用的认定与商标权侵权

商标性使用将商品（服务）来源、商标与商品（服务）三者有机联系起来，形成一一对应的关系，通过该商标识别出同类商品或者服务，实现和达到区分相同或者近似商品来源的目的。在实践中，商标使用的方式是多种多样的，但无论怎样变化，商标性使用的根本在于区分识别功能。从前文论述中可知，商标性使用是将商业标识用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或服务来源的作用。商标性使用的主体可以分为两类，一是商标权人，二是非商标权人。商标权人当然的享有使用商标的权利，而对于非商标权人的使用，则构成商标侵权的可能性，具体判断是否构成商标性使用行为，则应满足两个条件：1.必须将商业标识用于商业活动中；2.通过使用能够使相关公众区分商品或者服务的来源。

司法实践中，各地司法判决基本都将商标性使用作为商标侵权的先决条件。本文认为，商标性使用是一种客观判断，不要求非商标权人主观上知晓商标权人的注册商标，亦不要求非商标权人具有使用注册商标以识别商品来源的主观故意，只需证明被告具有在商业活动中使用商标标识以区分商品或者服务的来源的客观行为，就可以认定被告行为是商标性使用。如我国《商标法》第五十七条：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权”均为商标权侵权行为。

商标侵权中的商标性使用行为的核心在于非商标权利人的使用行为，割裂了商品（服务）来源、商标与商品（服务）三者的联系，即损害了固有的商标识别。对权利人商标标识的使用，一般分为二类。一是使用与注册商标相同的标识，二是使用与注册商标相似的标识，在客观上一般会造成相关公众混淆。商标性使用是商标侵权认定中的前提条件，然而商标侵权行为是否必须以造成相关公众混淆为要件呢？

本文认为，商标侵权的认定不以造成相关公众混淆为必要要件。造成公众混淆的商标标识具有较高的知名度，且为相关公众所知悉，一般的商标标识并不具有此类特征，若以造成相关公众混淆为条件，则必将影响知名度不是很高的初创时期的商标的保护，不利于负载的商品及服务的保护，不利于企业的发展。以商标性使用来作为商标侵权的先决条件，同时考虑商标标识造成相关公众混淆的条件，有利于扩大商标的保护范围，适应国家加大知识产权保护力度的政策导向。

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