没收潜逃\死亡涉案人员违法所得几个程序问题探讨

刑事诉讼法修正草案拟在第五编第三章增设犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，即“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人潜逃。在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”同时，修正草案还对没收涉案人员违法所得的相关程序作了原则性规定。笔者认为，这一制度设计将对惩治贪污贿赂和恐怖活动等重大犯罪案件具有积极的意义并将产生深远影响，但同时，由于该程序在设计方面还相对原则和抽象，许多内容还存在缺陷和不足，因此需要进一步探讨和完善，使得该程序的设计更加科学、合理，具有更强的实操性。

一、设立没收潜逃、死亡涉案人员违法所得程序的现实意义

(一)有利于挽回国家巨额经济损失

根据我国现行《刑事诉讼法》规定，当犯罪嫌疑人逃匿或者死亡无法到案时，已经开始的诉讼程序自动终止，尚未启动的诉讼程序无法启动。司法实践中大量腐败犯罪、恐怖犯罪等类型案件犯罪嫌疑人逃匿或者死亡后，其犯罪所得的巨额财产无法追缴的现实，造成国家的巨额损失，一定程度上削弱了国家的财政力量和经济建设能力。修正草案增设这一特殊程序正好弥补了这个漏洞，意味着即使相关案件的犯罪嫌疑人潜逃或者死亡，不能到庭受审，不能追究其刑事责任，人民检察院或者公安机关只要查明涉案人员具有违法所得或者其他涉案财产，就可以根据这一规定。由人民检察院启动没收违法所得的程序，并通过这一程序没收犯罪分子因犯罪行为所得的财产。

(二)对潜在的犯罪分子起到震慑作用

刑罚目的的实现在于刑罚带来的恶果应大于犯罪所带来的好处。就现行刑事法来说，由于没有设立没收违法所得的程序，不能强制剥夺潜逃、死亡犯罪份子的财产，惩罚对贪污贿赂等相关犯罪份子来说并不是十分可怕的事，因为在他们看来，因犯罪行为而获得的收益和因潜逃所失去的前途、自由相比，其收益要远远大于风险。在这种侥幸、低成本高收益心理的支配下，许多人铤而走险，视国家法律于不顾，在犯罪的道路上越走越远。如果在该类案件涉案人员潜逃或者死亡后，没收其违法所得，就会削弱犯罪人员的经济条件，剥夺其再犯罪的能力，使其在经济上没有出头之日，从而对现实和潜在的犯罪分子形成强大的威慑。

(三)向外逃涉案人员追缴境外财产提供了依据

实践中，贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪、组织犯罪等涉案人员外逃后涉案财产也大量流落到国外。仅从贪污贿赂犯罪卷走的款物来看，据2005年中国商务部研究院的《离岸金融中心成中国资本外逃中转站》报告指出，自改革开放以来，大约有4000多名腐败官员或其他人员逃往国外，带走了约500多亿美元资金，如果加上其他重大犯罪带到境外的款物，将会远远高于500亿美元。而我国司法机关要求追缴赃款时，国外司法机关一般会要求我国出具相应的法律文书，但由于我国因没有刑事缺席审判制度而无法出具相应的法律文书，因而也无法及时向涉案人员出逃国追缴赃款。近年来，我国加强了反腐败国际合作力度，对流失境外的资金有过成功追回的案例，但这些只是个案国际合作的成功，并不具有普遍意义，且其成本过大，不利于我国追回大量的被非法转移的腐败犯罪所得资产。《联合国反腐败公约》为了解决在被追诉者失踪、逃跑、死亡或者缺席的情况下，最大限度地追回腐败犯罪所得问题，要求各成员国根据本国法律采取必要措施，能够不经过对其犯罪行为的刑事定罪而没收其犯罪所得，刨设一个独立于对人的审判程序。对违法犯罪所得进行没收的制度。我国设立这一程序不仅符合《联合国反腐败公约》的要求，而且为我国向国外追缴赃款和违法所得扫除了障碍，提供了法制依据，有利于我国司法机关依法向境外追缴相关案件涉案人员违法所得。

二、提起没收潜逃、死亡涉案人员违法所得申请的条件

(一)涉案人员涉嫌特定犯罪且已被立案侦查

1　涉案人员涉嫌的是特定的犯罪。修正草案中列举没收违法所得的案件类型是“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。笔者认为，此条规定列举的案件类型是一种概括式的列举而不是完全式的列举。即除了上述两类犯罪案件外，还应包含其他重大犯罪案件，如黑社会性质组织犯罪、危害国家安全犯罪、走私犯罪、组织犯罪、洗钱犯罪等等。也就是说，只要是对国家和社会已经或者可能造成重大危害的刑事案件。其涉案人员潜逃或者死亡，人民检察院在初步查清案件事实的基础上都可启动没收违法所得的程序。

2　相关涉案人员已被立案侦查，尽管涉案人员已经潜逃或者死亡，但为了收集其犯罪的事实和违法所得的具体数额，检察机关或者公安机关必须对相关人员及其犯罪事实进行立案侦查，收集必要的犯罪证据。因为立案是侦查取证的基础。也是启动刑事诉讼的必要条件。因此，凡进入没收违法所得程序的涉案人员，必须先由公安、检察机关按照各自的管辖权限进行立案。

(二)涉案人员已潜逃或者死亡

1　涉案人员已经潜逃。既包括在国内从一个地方匿藏到另外一个地方，也包括从国内潜逃在国外：既包括司法机关已经掌握或者知道涉案人员的具体行踪，也包括司法机关没有掌握涉案人员的具体行踪而导致去向不明。

2　涉案人员已经死亡。既包括涉案人员因担心追究刑事责任而自杀，也包括因其他原因正常或者不正常死亡。需要注意的是。如果一个案件有多名涉案人员，如恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、危害国家安全犯罪、组织犯罪等等，如果其中只有一人或者部分人员潜逃或者死亡，其他嫌疑人员已被抓获归案，在这种情况下，应当按照普通刑事案件诉讼程序，在审理整个案件过程中，对潜逃或者死亡涉案人员的违法所得一并作出没收或者追缴的刑事判决，不再单独启动没收违法所得的诉讼程序。

(三)有足够的证据证明涉案人员有违法所得

犯罪是违法所得产生的前提条件，人民检察院必须在查明涉案人员确实充分的犯罪证据后才能启动申请没收违法所得的程序。所谓足够充分的犯罪证据主要是指涉案人员涉及的犯罪事实基本查清，即有证据证明涉案人员实施了犯罪事实，有证据证明涉案人员已经潜逃或者死亡，有证据证明涉案人员有违法所得，有证据证明违法所得的去向或者已经对违法所得进行了查封、扣押、冻结，且作为犯罪事实的证据之间不存在矛盾。当然，这里所说的证据确实充分并不要求证据标准达到对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的程度，而是可以适当低于该标准，即达到“证据优势”的民事诉讼证明标准即可。即在民事诉讼中，只要原、被告双方中某一方的证据优于对方，就可能获得法院于己有利的判决。按照这一规则。如果证明涉案人员获得的财物是因犯罪或者违法行为获得的证据处于优势，就可以认定该财物为违法所得。这就是说。在有证据证实涉案人

员获得的财物是违法所得而且没有相反证据或者阻却理由，或者相反证据或者阻却理由在全案证据体系中居于弱势地位时，就应当认定为违法所得。

(四)经过一定期限的通缉程序

按照刑事诉讼法修正草案的规定，在对潜逃、死亡犯罪嫌疑人、被告人提起没收违法所得的申请之前，应当经过一年期限的通缉程序。笔者认为，这里有两个问题需要进一步明确和探讨。一是通缉令从何时开始的问题，即是在立案的同时就通缉令还是在侦查取证工作基本完成之后才通缉令。笔者认为，应当在立案的同时就通缉令，即一边通缉涉案人员，一边完成相关的侦查取证工作。因为立案之后，刑事诉讼程序就已正式启动，侦查机关就可以采取相应的措施缉拿犯罪嫌疑人、收集相关的证据。二是通缉令的期限长短问题。笔者认为，一年的通缉令期限太长，建议改为半年。理由是如果涉案人员只有被通缉者一人或者几人，则其犯罪事实和涉嫌的违法所得一般在半年时间内就能查清，如果因为需要等待一年的通缉期限才向法院提出申请，则会影响对案件事实和违法所得的处理。如果涉案人员不只是被通缉者而是还有其他人员且已抓获归案，则会因为一年的通缉期限影响整个案件的审理，影响对其他涉案人员的定罪量刑。违背刑事诉讼公正和效率的原则。基于以上原因，笔者建议将通缉期限由修正草案中的一年改为半年。

三、没收潜逃、死亡涉案人员违法所得的程序设计

(一)由检察机关公诉部门审查并提出申请

修正草案只规定由检察机关向人民法院提起没收违法所得的申请，但没有规定由检察机关的哪个部门提起申请。实践中有两种观点，一是由公诉部门提起。理由是公诉部门是检察机关代表国家行使公诉权的法定部门，像提起公诉一样，向法院提起没收违法所得的申请也应是公诉部门的职责所在。二是由侦查部门提起。理由是申请没收违法所得的程序并不等同于提起公诉，许多案件并不需要开庭审理，也不需要面对当事人和辩护人唇枪舌剑，由于侦查办案人员对案情更加熟悉，因此由检察机关侦查部门直接提出申请，可节约司法成本，提高诉讼效率。笔者同意由公诉部门代表检察机关提起申请。理由除了上面提到的之外，还有两点，一是侦查取证和审查由不同的部门行使，检察机关内部不同部门之间可以起到一个相互监督的作用：二是法院对没收违法所得申请的审理可能是书面审理，也可能是开庭审理。如果是开庭审理，就相当于一个正式而完整的诉讼程序，由公诉部门派人参加更加适合。因此，为使公诉权的统一、规范行使，笔者建议由公诉部门代表检察机关提出没收违法所得的申请更为合适。

(二)明确管辖法院和审判原则

修正草案规定，没收违法所得的申请由犯罪地或者犯罪嫌疑人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。笔者认为这里有两个问题值得商榷：一是除了由犯罪地或者犯罪嫌疑人居住地的法院行使管辖权外，还应增加犯罪嫌疑人单位所在地法院作为管辖法院。因为此类案件许多是职务犯罪案件，而职务犯罪案件的侦查和审理原则上由犯罪嫌疑人单位所在地检察院和法院进行管辖。二是笔者认为由中级人民法院进行一审没有必要。修正草案制定者的初衷可能是担心由基层法院审理没收违法所得的案件会受地方保护主义和部门利益驱动的影响，从而提高一审法院的层级，像国家赔偿案件由中级人民法院进行审理一样，由中级法院审理该类案件会更加客观公正。同时。修正草案制定者认为向外国追赃时中级法律的法律文书会更严肃一些。笔者认为。这种担心虽然有一定的道理，但从刑事法律的层面理解并不一定正确。因为对刑事案件的审理比对民事案件的审理更加严格，要求更高。既然对涉案人员最为严厉的刑事判决和定罪量刑工作都是由基层法院完成，相反对没收涉案人员违法所得这种更轻的处罚却要由中级法院来完成，有小题大做之嫌。同时，如果外国司法机关能够承认和执行我国中级法院的法律文书，就没有道理不承认和执行我国基层法院的法律文书。因此，笔者建议仍由基层法院行使没收违法所得案件的管辖权。此外，关于审判原则问题，根据修正草案规定，利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。笔者认为，该条规定包括两个方面的信息：一是如果利害关系人对检察机关提出的没收违法所得的申请没有异议，则人民法院不需开庭审理，由合议庭进行书面审理并作出裁定即可，二是如果利害关系人对检察机关提出的没收违法所得的申请有异议。则人民法院应当开庭审理。

(三)明确双方当事人在法庭上的称谓

修正草案规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼人参加诉讼。该条规定没有对代表国家和涉案人员双方利益而参加诉讼的双方人员以何种身份参加诉讼予以明确。笔者认为，在没收违法所得诉讼中，代表检察机关一方参加诉讼的人员应当称为公诉人：代表涉案人员一方利益参加诉讼的人员应当称为利害关系人。第一，之所以把代表检察机关一方参加诉讼的人员称为公诉人，其理由是，从起源上看公诉最早是提起民事诉讼，其本身并非仅仅指的是追诉刑事犯罪，只不过在近代更多地发挥刑事追诉的职能罢了：就其本质而言，检察机关代表国家利益提起的诉讼均可称为公诉，只不过因为性质不同分为民事公诉和刑事公诉，其法律地位应是民事诉讼中的国家公诉人。第二，之所以将代表潜逃、死亡涉案人员一方的近亲属和其他利害关系人统称为“利害关系人”，是因为这些人不能称之为被告，他们并不是诉讼程序中真正的被告人，只是因为司法机关拟处理的财产与其有法律上的利害关系而已，也就是说，因为司法机关拟没收的财产或者部分财产与其有法律上的利害关系而参加到诉讼中来的。因此，应称为“利害关系人”。

(四)应适用民事诉讼法有关规定进行审理

以刑事审判程序审判没收潜逃、死亡涉案人员的违法所得，难度较大。因为刑事案件的举证责任十分严格，要求有严密的证据链，在关键涉案人员缺失的情况下，几乎不可能完成。相对而言，民事审判程序更为简便、灵活，甚至在当事人不到庭的情况下也可作出缺席判决，因此用民事诉讼程序审理涉案人员违法所得或许更为有效。修正草案把没收违法所得程序放在刑事特别程序中编排，其用意非常明显。这种特别的审理程序可以理解为民事诉讼审理程序。根据我国现行刑事诉讼法规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候。可以提起附带民事诉讼。在涉案人员不能到庭无法进行刑事诉讼程序的情况下，检察机关完全可以据此启动民事诉讼程序申请没收涉案人员违法所得。

美国的民事没收制度是基于围绕刑事犯罪的刑事诉讼和民事诉讼分开的基础上产生的，之所以称它为一种民事没收程序。是因为它是一种只针对物，不针对人的追缴制度。只要证明有关财物的构成、起源或者来自于直接或者间接通过犯罪取得收益，即可对其财产扣押、冻结和没收，即使有关的被追诉者或者

其他关系人在逃、死亡或者被监禁在其他国家。欧盟制定的《反腐败民法公约》，其主要精神也是通过民事程序来为腐败受害者提供赔偿。把国家直接作为腐败的受害者，通过要求腐败行为人赔偿。因此，笔者建议，我国应当亦建立特殊情况下的先行于刑事审判的独立的民事缺席审判制度，即如果犯罪嫌疑人、被告人在案发后或刑事诉讼进行期间死亡、出逃失踪或出现其他特殊情况，检察机关有权就违法所得财产先行提起民事诉讼。

(五)没收程序的救济途径

1　关于二审程序的启动问题。修正草案对如何启动二审程序，以及对利害关系人上诉和检察机关抗诉适用何种程序都没有作出规定。笔者认为。也应当适用民事诉讼的规定。利害关系人如果不服法院的判决或者裁定，认为法院的判决或者裁定没收的财产并不是潜逃、死亡人员的违法所得或者有一部分不是潜逃、死亡人员的违法所得，则可以按照民事诉讼法的相关规定向上一级人民法院提起上诉。同样，检察机关如果认为法院的裁定在事实认定或者法律适用上存在问题影响到公正审判，也可以法律监督机关的身份向上级人民法院提起抗诉。当然，法院对二审案件的审理，同样应当适用民事诉讼法的有关规定，

2　关于涉案人员归案后审理程序问题。修正草案规定，在法院审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。笔者认为，潜逃的涉案人员到案，没有审理完毕的没收程序应当终止审理；已经审理完毕甚至执行完毕的没收程序效力待定。因为只要潜逃涉案人员归案，不论何种原因，都应当启动普通刑事诉讼程序，对其犯罪事实和违法所得一并进行审理。当然，如果先期没收违法所得的裁定在证据和事实认定方面与普通刑事诉讼程序在证据和事实认定方面有出入或者矛盾的，应当以潜逃人员到案后普通刑事诉讼程序认定的事实为准。对先前没收违法所得程序错误的裁定应在刑事判决书中予以纠正。

3　关于对错误的没收决定如何纠正的问题。也就是当涉案人员被缉拿归案后，法院的没收违法所得裁定能否得到重新审理的问题。毕竟，“违法所得的没收程序”是在涉案人员本人没有参加的情况下进行的，缺乏涉案人本人的辩护，即便有其家属或者其他利害关系人参加，也不能完全查明事实。那么，法院在涉案人员归案之后，不管没收违法所得的决定是否已经执行完毕，都应当对整个刑事案件一并审理，这样才能更周全地保障其合法权益，让涉案人员更加心服，让判决能经受起历史的检验。