论我国上市公司的独立董事制度

摘要：我国建立上市公司独立董事制度是一个典型的法律移植过程，是建立在对我国目前公司治理结构的清醒认识基础之上。但是，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下称为《指导意见》）中存在着不足之处，需要进一步改进和完善。

关键词：独立董事；独立董事制度；累积投票制

中图分类号：F420文献标识码：A 文章编号：1003-949X（2008）-04-0075-02

上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司、主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。早在20世纪40年代，美国证监会就建议公众公司建立“非雇员董事”；20世纪80年代，英国建立了“非执行董事促进协会”。我国的独立董事制度就是从“非雇员董事”或“非执行董事”发展而来的。独立董事在制衡执行董事，保障中小股东的利益，促进公司发展方面发挥了重要的作用。

一、我国建立上市公司独立董事制度的必要性

1. 控股股东，侵害中小股东利益

公司制是我国目前主要的企业组织形式。一般地，有什么样的股权结构，就有什么样的公司治理结构。我国的上市公司多由国有企业改制而来，国有股和国有法人股在上市公司的股权结构中占据相当的比例，加之国有股和国有法人股不能在上市流通的规定，更从制度上保证了国有股的优势地位。国家股的绝对控股地位削弱了中小股东在公司中的权利，因为根据我国《公司法》的“资本多数决”原则，控股股东便可以通过行使选择管理层的权利使“自己人”担任董事会的董事，继而通过董事会决定经理的人选，结果是董事会和经理层在控股股东的支配之下行使职权，那么他们在决策时定会把控股股东的利益放在首位，而忽视中小股东的利益。这样一来，中小股东的利益便不能得到有效的保障。

2．我国适应国际化发展的需要

就独立董事制度的发展轨迹来看，“源于英美，次被其他英美法系的发达国家引进，后波及传统大陆法系的发达国家，现正被许多发展中国家移植。”就独立董事比例的发展趋势来看，“随着《财富》美国公司1000强公司规模的扩大，独立董事的比例也以每年1%的幅度增长：从1995年的64.7%上升到1996年的65.8%，再到1997年的66.4%。” 到2004年独立董事的比例上升到75%，并且要求董事会主席由独立董事来担任。也就是说，独立董事制度已经或者正在被大多数国家所接受。在这种情况下，我国要与国际接轨，一个很重要的方面就是制度上的接轨，建立独立董事制度是十分必要的。

二、我国上市公司独立董事制度立法中的不足

我国《公司法》第123条提到了独立董事制度，即“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院决定”，根据《公司法》的授权，国务院目前正在制定《上市公司独立董事条例》。因此，目前关于上市公司独立董事制度的主要立法就是《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，下面探讨一下《指导意见》中的不足之处。

1. 关于独立董事的提名和选举的规定

（1）《指导意见》中规定“公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份的1%以上的股东可以提出独立董事候选人”。笔者对该规定不完全赞同。首先，公司董事会作为公司重要的决策机构和股东大会的召集机关，由其提名独立董事的候选人是没有疑问的。其次，由监事会来提名独立董事的候选人是不妥当的。

（2）《指导意见》中规定，我国上市公司的独立董事是由股东大会选举产生的。有人提出：“限制控股股东对独立董事产生的表决权，是确保独立董事能够独立的最基本的条件。”笔者认为，根据公司法的规定，股东作为资本的所有者，享有所有者的资产受益权，重大决策权和选择管理者的权利。不能因为确保独立董事的独立性，就对股东的选举权加以剥夺。也就是说，“选举董事是股东通过股东大会行使的一个固有权。” 那么如何既保障控股股东的选举权，又能保障被选举的独立董事的独立性呢？

2. 关于独立董事的激励机制

关于独立董事的激励问题，《指导意见》中指出：上市公司应当给予独立董事适当的津贴。除津贴之外，独立董事不得从上市公司及其股东或者有利害关系的机构和人员取得额外的、未经披露的其他利益。笔者认为，本规定存在一定的不合理性。首先，“给予独立董事适当的津贴”，虽然该规定比较灵活，上市公司可以根据各自的经营状况给独立董事适当的津贴。但是，这恰恰给某些上市公司可乘之机，他们给予独立董事所谓的“适当的津贴”，这些所谓的“适当的津贴”恰恰会影响独立董事的独立性。其次，仅有金钱方面的激励机制，比较单一。再次，缺乏长期的激励机制，容易引发独立董事的短期行为，不利于公司的长远发展。

三、完善我国独立董事制度的建议

1. 加强独立董事人力资源培养

要使独立董事制度发挥很好的作用，必须加强独立董事人才队伍建设，培养具有专业水准和敬业精神的独立董事人才。中国证监会已经向社会公开招收、培训独立董事，并且建立了独立董事人才数据库，方便上市公司查阅独立董事及有关后备人才的信息。笔者认为，可以建立全国性和地方性的独立董事协会等自律组织，对独立董事进行统一的管理，培养独立董事的市场体系，加强独立董事的群体培养和自律教育。

2. 完善独立董事的选任机制

关于独立董事的提名与选举，是个重要的问题，因为它可以从源头上保证独立董事的独立性。我国2005年新公司法规定了累积投票制，即股东大会在选举两名以上董事的时候，股东所持有的每一股份拥有与应选董事总人数相等的投票权，股东既可以用所有的投票权集中投票选举一人，也可以分散投票选举数人，按得票多少依次决定董事入选的表决制度。通过这种局部集中的投票方法，可以使中小股东选出自己满意的董事，避免控股股东垄断全部董事的选任。公司在这种情况下，可以由独立董事协会推荐，由公司董事会和单独或者合并持公司已发行股份的1%以上的股东从独立董事协会推荐的人选中提名，报股东大会选举通过。实践中股东亲临大会民主表决的寥寥无几，因此，可以借助网络技术的发展，来完善股东大会表决权的民主行使问题。同时，为了避免控股股东利用资本优势操纵股东大会，阻碍独立董事任职的通过，在选举由控股股东提名的独立董事时，控股股东应该回避。

3. 健全独立董事的激励机制

我国目前的激励机制仅有报酬激励。笔者认为，完整的激励机制应该包括两个方面：一是报酬激励，包括薪金收入和股权，并且将薪金收入中的一部分比例规定为独立董事离任后的股权收入。这样，一方面保证了独立董事在任职期间的收入不会影响到其独立性，另一方面保证了独立董事会为公司的长远利益考虑，避免了短期行为的发生。第二是声誉激励。目前，我国的独立董事多是执业律师、注册会计师、社会研究机构的研究员、金融中介机构中的资深管理人员以及曾在大公司任职多年的高管人员等，他们视自己的声誉为生命。“他们非常重视自己的可追踪记录，部分是因为自重，同时也因为他们可以依靠自己的声誉取得在其他董事会的任命以及可能获得报酬丰厚的咨询合同，声誉资本的重要性将成为独立董事在公司出现明显问题是采取矫正措施的无穷动力。” 我们可以由独立董事协会负责对独立董事的工作业绩进行考核，并且在每年年终的时候对工作业绩比较好的独立董事给予奖励，给工作业绩比较差的独立董事给予批评。这样，可以调动独立董事的积极性。

参考文献：

[1] 刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，1997年6月第一版，第135页

[2] 李建伟编著：《独立董事制度研究――从法学与管理学的双重角度》，81页，中国人民大学出版设