类似商品与服务的判定

摘 要：虽然《类似商品和服务区分表》里没有认定的类似商品与服务，但商品与服务存在类似的可能性且此种可能性已在2017版《商标审查及审理标准》中得到确认。如何判定商品与服务构成类似？本文认为有六项因素可成为判定商品与服务是否构成类似的依据。

关键词：商标类似商品和服务 区分表类似商品与服务 混淆可能性

商标的基本作用在于区分商品或者服务的来源，避免消费者对商品或者服务的来源产生混淆和误认。所以商标必须同具体的商品或者服务相结合，才能够起到识别作用。同时，我们需要注意的，商标与标志不是同一事物却既有联系又有区别。标志仅为客观存在的事物，如图像、文字、图文组合等，商标则在标志与商品或服务结合的基础上通过宣传、使用使之体现了企业的商誉。因此，商标不可能脱离商品或者服务而单独存在。

注册商标的专用权以核定使用的商品、服务为限，禁用权原则上则限定在类似商品或类似服务上。对商品是否类似，服务是否类似的判定是审理商标行政案件、民事案件的重要内容。

关于类似商品或者类似服务，可依据《类似商品和服务区分表》进行判定。《类似商品和服务区分表》是国家工商行政管理总局以《尼斯分类》为基础，总结多年的类似商品与类似服务划分的实践经验并根据市场发展与实际变化制定并对外公布的。所以，《类似商品和服务区分表》是商标局商标注册审查人员、商标评审委员会审查员、商标案件裁判法官判断商品、服务是否类似的得力工具，也是商标申请人在申请商标注册时对商品进行选择的参考工具。虽然《类似商品和服务区分表》在制定时已经综合考量了前述类似商品、类似服务的判定因素，且近些年《类似商品和服务区分表》的更新调整也极为迅速。但《类似商品和服务区分表》毕竟不是万能的，它只能作为一个参考工具而不是法律法规。最高人民法院在2014年12月19日作出的（2014）知行字第85号行政裁定书中评判到：“是否构成类似商品的具体判断标准并非一成不变，而是应当随着社会发展、相关消费市场的逐渐演变、生活水平的提高而不断变化、调整”。所以，出于稳定商标注册秩序和提高审理效率的目的，涉及商标注册审查和案件评审时，应当参照《类似商品和服务区分表》对商品、服务是否类似进行判断。但在个案中，应该根据当事人的请求，提交的证据，对商品、服务的用途，更新l展变化等作出更为细致详尽的考量分析，作出是否类似的判定。

因为商标的基本作用在于区分商品或者服务的来源，避免消费者对商品或者服务的来源产生混淆和误认。避免混淆，是商标法律保护的核心，故在商品、服务是否类似的判定中，确实应具体分析、结合实际情况进行判断，遵循《类似商品和服务区分表》是原则，未遵循《类似商品和服务区分表》的判定是例外。

实践中，也常有当事人主张双方商标构成类似商品与服务上的近似商标。商品与服务是否可能构成类似？答案是肯定的。因为，随着经济进步，产品多元化发展和企业的扩张，网络服务的便捷化，一些商品和服务共存，极易造成消费者对商品和服务的来源产生混淆和误认。在此举例说明。随着服务方式的进步，海澜之家服饰有限公司在全国多个城市开设专卖店，“海澜之家”作为该公司的服装品牌，也是该公司提供的市场营销服务品牌。如果有企业在替他人推销、市场营销等服务上注册了“海澜之家”并进行使用，消费者会认为这些服务的提供者也是“海澜之家”服装的生产者。淘宝、京东等作为知名电商平台，为很多企业提供网络销售服务，但淘宝、京东在逐步推出自己品牌的商品或存在推出自己品牌商品的可能性。如果其他企业在生产、销售较为倚赖网络平台渠道的商品上使用其申请注册的“淘宝”、“京东”商标，消费者会存在对这些“淘宝”、“京东”牌商品的提供者产生混淆误认的可能性。从上述举例可以看出，尽管《类似商品和服务区分表》里没有认定的类似商品与服务，但商品与服务存在类似的可能性。

商标评审委员会依据2013年《商标法》作出的《商标审查及审理标准》里认为：商品与服务类似，是指商品和服务之间具有较大关联性，易使相关公众认为商品和服务由同一市场主体提供。判定商品与服务是否类似，应当综合考虑商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性。

笔者认为，认定构成类似商品与服务，应结合以下因素进行判定。

1.商品的功能、用途与服务的目的。商品的功能、用途直指消费者的购买目的，服务的目的直接体现了消费者的消费需求。商品的功能、用途与服务的目的如果存在密切关联或者趋近一致，则商品与服务类似的可能性极大。

2.商品的销售场所与服务场所。商品的销售场所如果与服务场所重合或者相邻，消费者在接受服务的同时可以接触到商品，或者消费者在购买商品的同时可以体验服务，即消费者在某个场所内同时接触商品与服务的机会较大，容易使消费者将两者联系起来，则商品与服务被判定为类似的可能性较大。

3.商品的生产者、销售者与服务的提供者。商品的生产者、销售者与服务的提供者如果相同或者主体间存在关联关系，则商品与服务可能被判定为类似商品与服务。

4.商品的消费者与服务的用户。商品的消费者与服务的用户如果相同或属于同行业、同领域的从业者，或者这一消费群体有其他共同的特点，则商品与服务可能被判定为类似商品与服务。

5.消费习惯。类似商品与服务的判定，应当考虑中国消费者在特定的社会文化背景下所形成的消费习惯。如果消费者在日常生活习惯中，采购商品的同时必须接受与该商品相关的服务，或接受某项服务的同时需要购买与之相关的商品，则商品与服务可能被判定为类似商品与服务。

6.其他相关因素。受到个案中的其他相关因素影响，也存在类似商品与服务的判定可能性。

相对于类似商品，类似服务的认定，笔者认为类似商品与服务的认定与商标标识知名度的关联更为密切。认定混淆是个整体考量的过程，这其中有多个因素既相互制约又相互依存。例如对于类似商品或类似服务，较高的类似性能够被标志之间较低程度的相似性抵偿，标志之间较高程度的相似性能够被双方对于标志较长时间较大规模的使用抵偿，还能够被相关公众在选购商品或服务时不同程度的关注度所抵偿。在整体考量时，在先商标的知名度越高，其辐射到的商品及服务领域就越广。因为在先商标的高知名度会导致消费者在面对与之相关的商品与服务时，产生联想，造成对商品与服务来源的误认。但也不能因为在先商标的知名度的增高而无限扩充判定类似商品与服务的范围。否则就与驰名商标保护制度冲突。尽管认定双方商标为类似商品与服务上的近似商标不予一方商标注册，与认定一方商标为驰名商标另一方侵犯驰名商标权益不予注册，均是为了防止消费者的误认误购，兼顾企业利益与消费者权益。但是驰名商标的保护扩大到非类似的商品与服务上，有时是不以混淆为前提的，其重点已经更多的移转到对驰名商标所承载的商誉的保护。甚至在某个引证商标的客观知名度达到世人皆知的程度时，即使消费者清晰地知道双方商标指定使用的商品与服务完全不相关，也要给予在先商标驰名保护，否则会导致驰名商标权利人权利受损。而认定双方商标构成类似商品与服务上的近似商标，只能以混淆为前提。在混淆可能性分析中，系争商标的近似性与商品、服务的类似性缺一不可。所以，只有消费者将两个商标识别成一个来源时，在先商标的知名度才能使得商品与服务类似，才能在整体考量后，被认定为构成类似商品与服务上的近似商标。

笔者在本文结尾引入欧共体法院在“佳能”案中的说辞，作为笔者认为判定商品与服务是否类似时的考量因素的总结：“必须结合混淆可能性解释商品类似概念，商标在市场上被消费者认可的程度决定了该商标的保护范围，决定了该商标在多大程度上可以防止的混淆可能性，因此不应该静止看待商品间是否类似，必须结合市场上普通消费者对该商标的认可程度考虑。”