沉着应对 冲破陷阱

案由

上海澳托克数字仪器有限公司(下称澳托克公司)由温州特福隆集团出资创办，主要销售IK、ITK等系列智能电动阀门执行器并提供相关的技术咨询与售后服务。近年来，公司业务发展迅速，已在全国各地设立了多个分公司及办事处。

英国某跨国公司亦是一家从事研究、生产、销售阀门执行器的企业，至今已有40余年的历史，生产IQ、IQMK II等系列阀门执行器产品。其产品销售公司英国某控制有限公司(下称控制公司)是其全资子公司。

澳托克公司作为后起之秀，凭借过硬的技术和市场开拓能力，打破了控制公司一统天下的局面。由于澳托克公司的发展壮大，控制公司在中国变得举步维艰，市场份额呈萎缩之势。于是控制公司欲并购澳托克公司。在谈判未果后，控制公司以到澳托克公司工厂拍摄到的照片、视频为证据，于2005年1月诉至上海市第二中级人民法院(下称二中院)，诉称澳托克公司侵犯其专利权，要求后者停止侵权、销毁侵权产品，并提出了巨额赔偿。澳托克公司收到二中院的传票后犹如挨了当头一棒，不知所措，大有一种“黑云压城城欲摧”的感觉，后经人介绍聘请我为律师。我携3名得力助手处理此案。

经过近4年的审理，二中院于2008年11月25日判决驳回原告全部诉讼请求，一场民族企业知识产权保卫战大获全胜。

先礼后兵

2005年2月，我正在办公室里看助理提交的2004年年度工作报告，前台敲门进来汇报，说是有我的一位法官朋友推荐来的客户找我。我立即吩咐请他进来。

来人是上海澳托克公司的江总经理。他说公司碰到了一件棘手的知识产权纠纷，经一位法官朋友推荐，他慕名而来，希望我能出手相助。

江总将案件的缘由向我和助手们作了详细阐述。原来，澳托克公司自2002年成立以来，致力于阀门执行器的研发、生产，其产品质优价廉，迅速占领了国内部分市场。公司还去荷兰、美国、新加坡等国参展，以期开拓国际市场。面对澳托克公司的快速发展，控制公司感觉到了危机，为了保持其垄断地位，向澳托克公司提出收购意向。基于控制公司在业界的地位，澳托克公司从企业长远发展的角度出发，对此意向有一定兴趣。2004年12月，控制公司要求参观澳托克公司位于温州的生产基地，澳托克公司虽心有顾虑，但仍答应了其要求。澳托克公司全厂动员，热烈欢迎控制公司的考察团，并将产品的设计图纸和样品毫无保留地展示给他们。控制公司也不“含糊”，以其中国区总裁为首，一行8人拍照的拍照，摄像的摄像，录音的录音。澳托克公司以为这也许是西方国家的通行做法，没有在意。参观及初步谈判结束后，控制公司提出需回去向总公司汇报后再行答复。后双方又进行了多次谈判，但均未达成协议，澳托克公司便放弃了被收购的念头。

然而事情远没有澳托克公司想象的那么简单。就在春节临近，公司准备放假的时候，收到了来自二中院的传票，原来是控制公司澳托克公司侵犯其专利权、商标权、著作权。更令澳托克公司意想不到的是，对方使用的证据居然就是在参观温州制造基地时拍摄的照片、视频等资料。此时，澳托克公司才恍然大悟：控制公司“明修栈道，暗渡陈仓”，收购是假，取证是真。江总顿时有一种“吞入苍蝇”的感觉。但是事情既已发生，澳托克公司决定迎战，欲聘请专业的知识产权律师为其出谋划策。

了解案情后，我觉得国外企业果然不简单，其特别善于利用知识产权诉讼来压制中国的竞争对手。此次控制公司针对澳托克公司的三大诉讼同时开战，既有技巧性，也有攻击性，足见其精于此道，并早有预谋。我们一旦应对不当，就会陷入被动，最终满盘皆输。而且三大诉讼，专利为首，若输，则会导致企业停产关门的严重后果，故首当其冲就是要打好专利官司。我一向支持中国民族企业要积极应对跨国公司的诉讼，此次纠纷很有典型性，故我立即同意此案。

不分伯仲

控制公司在2003年10月向中国国家知识产权局申请了多个阀动器的外观设计专利，澳托克公司侵权的是名为“阀动器(5)”的外观设计专利。由于本案原告是在岁末年关提起的诉讼，造成我方实际的答辩日期除去法定假日外只剩下不到8天，且原告提供的证据足有1尺多厚，要短时间内组织起有力的抗辩意见并非易事。我的一位合作伙伴，温州的一位专利人蔡先生发现控制公司同日申请的名为“阀动器(2)”的外观设计专利与涉案专利相似，存在重复授权的现象，按照我国“禁止重复授权”的原则，可以向国家专利复审委员会申请宣告该“阀动器(5)”为无效专利。我方便以此为突破口，向专利复审委员会请求宣告此专利无效。2005年8月26日，二中院第一次庭审伊始，我方提出中止审理的请求，待系争专利的效力明确后再决定是否继续审理。

原告控制公司的人是清华大学教授陈女士，其从事知识产权研究20多年，著述颇丰，造诣很深。在她的指导下，原告迅速作出反应，向专利复审委员会提交声明，主动放弃“阀动器(2)”的专利权，以求保全涉案专利“阀动器(5)”的有效性。意想不到的是，3日后，此举即告成功，可见对方人之远见卓识和办事效率。

二中院经合议庭研究后认为：鉴于原告控制公司主动放弃“阀动器(2)”的权利，“阀动器(5)”的专利就不存在重复授权行为。合议庭要求原告尽快将相应的材料提交到法院，再决定是否中止诉讼。双方的首次交锋，不分伯仲。

是非渐明

2005年10月26日，二中院第二次开庭审理此案。

原告诉称：控制公司是“阀动器(5)”外观设计专利(专利号为zL 200330100559.4)的专利权人，原告发现被告特福隆公司生产、被告澳托克公司销售的IKT型号系列阀门执行器的主要部件(以下简称被控侵权部件)使用了“阀动器(5)”的外观设计。被告澳托克公司还在境外的展会上公开展览、销售装有被控侵权部件的阀门执行器(以下简称系争执行器)，并将附有系争执行器图片的电子邮件发送给展会的参与者。原告认为，两被告的上述行为侵犯了其享有的专利权，请求法院判令：①两被告停止生产、销售以“autork”为标识的任何侵权执行器；②两被告销毁或处置系争执行器的存货；③两被告收回并销毁、处置处于销售环节的系争执行器：④两被告停止使用和发放系争执行器的产品目录和相关促销宣传资料，并销毁现有的所有系争执行器的产品目录和相关促销宣传资料；⑤两被告在《人民日报》《人民日报(海外版)》及《新民晚报》上刊登道歉启示以消除影响：⑥两被告共同赔偿两原告经济损失包括两原告为制止侵权行为所支付的费

用总计人民币100万元。

我方在此次开庭审理中开始由守转攻，针对原告抛出的诉求及理由战略性地就以下两个问题提出自己的答辩意见：①原告的主体资格问题。原告之一罗托克股份公司不是专利权人也不是许可使用人，不具备主体资格。②原告的产品不属于外观设计专利保护的客体，依据《审查指南》第一部分第三章4.3.3：不给与外观设计专利保护的客体有：“……(3)产品的不能分割、不能单独出售或者使用的部分；(4)对于由多个不同特定形状或者图案的构建组成的产品而言，如果构件本身不能成为一种有独立使用价值的产品，则该构件不属于可授予专利权的客体。”现原告的专利产品是阀动器的一个构件，在市场上最终用户是不能单独使用的，故其不属于外观设计专利保护的客体。

此外，我们还指出：“即使原告的专利是可以获得外观设计专利保护的客体，在进行被控侵权产品与涉案专利进行对比的时候，也应该是被告阀动器产品整体与原告的专利进行对比。因为根据《审查指南》第四部分第五章6.2的规定：‘被比外观设计是由只能组装在一起使用的至少两个构件构成的产品的外观设计的，可以将与其构成数量相对应的组装使用过的构件的外观设计结合起来作为一项在先设计与被比外观设计进行对比。’被告的阀动器通常是整体销售、使用，即消费者在市场上采购阀动器产品时通常是整体采购，而不会是采购阀动器的各构件后再组装成整体产品，消费者在市场上看到的通常是阀动器产品的整体外观。所以，应该用被控侵权产品的整体与涉案专利进行对比。”

合议庭在整体考虑原被告双方的观点后，鉴于该专利纠纷所涉问题的专业性和复杂性，法院要求原、被告对本案相关问题请专家出具咨询意见或技术鉴定。原告邀请了专利局从事审查工作的一位资深审查员对相关问题出具专家意见，并提交给法院。这份专家意见显然对我方不利。为防止合议庭产生任何不利我方的第一印象，我们也迅速作出反应，于2005年10月27日委托权威鉴定部门――科技部知识产权事务中心出具鉴定意见。该中心聘请的程永顺等3位专家就我方关注的3个问题出具了专家咨询意见；另外，程永顺专家还单独出具了书面意见。拿到咨询意见后我方立即呈交合议庭。

不出所料，对两份结论不同的鉴定报告，合议庭难辨是非，故均不采信。合议庭自行委托上海一家知识产权司法鉴定所对“阀动器(5)”外观设计专利与被控侵权产品中对应的外观是否相同或相似进行咨询。2007年2月，该鉴定所出具了咨询报告，认为：“涉案专利与被控侵权部件在使用状态时是以左、右二侧和顶部面对使用者的，因此左、右视图和俯视图上的外观设计形状将首先引起消费者的注意，所以上述三部分的外观设计形状应作为要部来判断。前述的涉案专利与被控侵权部件存在较大差别的三段式前后端开口结构、圆形电池匣和圆柱形管体、圆盘型手等不同设计均存在于使用时容易看到的显著部位，一般消费者施以普通的注意力能区别两者的不同。因此，涉案专利与被控侵权部件的外观是既不相同也不相似的设计。”

2007年3月，二中院开庭对这份咨询报告进行质证，原被告双方在庭上展开激烈的辩论。原告对咨询报告的判断主体及判断方式均提出质疑。而我们则成竹在胸，基于对相关法律和事实的深度理解，一针见血地提出：

(1)咨询报告的判断方法――整体比对、综合判断的方式是符合法律规定的。《审查指南》对外观设计的相同或相似性判断，虽然删除了“要部”这一要素，但是并未明确禁止使用“要部”进行判断。而且，咨询意见书并没有仅仅局限于对“要部”的判断，而是从整体上进行综合判断，完全符合法律规定。

(2)相同或者相似性的判断主体应该是普通消费者，即阀门控制器领域的使用、设计、销售过程中的相关技术人员。该咨询意见虽然是由专家出具，但并非是站在专家的高度而是站在阀门控制器的一般消费者的角度来进行评价的，因此，两位专家符合判断主体的资格。

明差秋毫

至此，此案的庭审部分全部结束。

2008年11月25日，二中院对此案作出判决。本案的合议庭可谓明察秋毫，在经过认真的审理后，他们在判决书中对原被告双方的争议焦点作出了精辟的阐释：

“判断的方法应以一般消费者为判断主体，应采用整体观察，综合判断的方式。如果一般消费者通过整体观察可以看出两者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著影响的，则两者既不相同也不相似。在确定是否具有显著影响时，一般还应当考虑使用时容易看到的部位的设计变化相对于不容易看到或看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著的影响。本案中系争执行器是整体销售、使用的，也就是说被控侵权部件是在前端开口处装配一个显示器，在后端开口处装配一个盖子后整体销售、使用的，因此对于消费者而言，被控侵权部件在左面、右面、顶面、底面是能够看到的部位。咨询意见的对比分析首先是从整体形状综合观察入手的，虽然咨询意见关于‘要部’的说法有所不妥，但其实质认为使用时容易看到的部位设计变化相对于看不到部位的设计变化对整体视觉效果更具有显著的影响，因此不影响咨询意见的结论。将涉案专利与被控侵权部件进行整体比对，两者存在较大差异的不同设计均存在于使用时能够容易看到的显著部位，因此一般消费者施以普通的注意力对两者的外观设计在整体效果上不容易产生混淆，因此他认为被控侵权部件与涉案专利的外观设计即不相同也不近似，被控侵权部件没有落入涉案专利的保护范围，不构成对原告外观设计专利权的侵害。”

最后，二中院判决如下：依据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款之规定，判决驳回原告控制公司的诉讼请求。案件受理费人民币15010元、技术咨询费人民币10000元由原告负担。

感言

此案应该引起我们的反思。目前，知识产权已经成为部分跨国公司打压中国企业的强大武器，2001年我国“入世”以来，此类案件层出不穷。各个行业的跨国公司为达到垄断中国市场、排斥国内后起之秀从而最大限度地攫取利润的目的，在中国申请大量专利，商务部的调查数据显示，跨国公司每年专利申请量已经占我国专利总申请量的30％之巨。

其知识产权战略基本表现在以下两个方面：

(1)撒网式。部分有实力的跨国公司，不惜代价地申请大量专利，其中充斥着大量发达国家的中下水平技术，甚至将国外的公知技术在我国申请专利。如此不遗余力并耗费大量金钱的目的就是编织一张专利网，使得中国企业必须付出巨大的代价才能突破这张专利网，以达到排挤中国竞争对手从而垄断市场的最终目的。

(2)砌墙式。相关国外企业联合起来，树立中国产品走向世界的专利壁垒。将专利绑定在一起形成专利池，最终形成产品标准，向中国企业出口的产品征收专利费，大大增加了中国企业开拓国际市场的成本和阻力，从而削弱中国企业的国际竞争力。

我们不干涉跨国公司维护自己的正当权利，但我们也不能麻木不仁，任其宰割。面对跨国公司咄咄逼人的态势和“敌强我弱”的形势，中国民族企业要有清醒的头脑，要特别警惕跨国公司设下的知识产权陷阱，牢记“签约要注意，应对不害怕，组织律师团，国内开战场”的应对方针，战略上要藐视“敌人”，战术上要重视“敌人”。另一方面，我们也呼吁加快我国法制建设，中国企业应能熟悉和使用即将实施的《反垄断法》的规制知识产权滥用的条款，以赢得健康的发展土壤和公平的竞争环境。

本案对澳托克公司来说是一次严峻考验，其应诉经验是我国民族企业应对跨国公司知识产权诉讼的一份不可多得的财富。

一点思考

关于专家在审判中的作用问题，结合多年的知识产权诉讼经验和研究，有思考如下。

(1)专家只能对事实在专业技术上予以认定

专家，顾名思义，是在某一方面有特长的人。律师和法官是法律方面的专家，但是要他们对所有技术领域的知识都了如指掌是不现实的。古人云“术业有专攻”，这是有道理的。在专利纠纷案件审理中，对某一被控侵权产品是否侵权很难认定，在双方都不能说服对方的时候，法院会应当事人申请，委托专门的鉴定机构对这一问题咨询专家意见，出具鉴定结论。这样既能公正地处理案件，又能提高办案效率。我们要奉行“把专业的事情交给擅长的人去做”的理念，专家在这一领域有深厚的专业知识、技能，他就是“擅长的人”。但是我们也必须清楚地认识到，专家只能对技术事实作出认定，也就是说鉴定报告只能对事实作出认定，而不能涉及法律概念。

(2)专家鉴定结论也要经过质证

我个人认为专家出具的鉴定结论仍然是一种证据。根据我国《民事诉讼法》第六十六条规定和最高人民法院“证据规则”第四十七条规定，其必须在法庭审理中接受双方当事人质证，质证后再由法院决定取舍。

现在的鉴定体系参差不齐，鉴定机构五花八门，同一事实鉴定结论可能截然相反。如何才能判定一个鉴定结论符合客观事实呢?判定主体又是谁呢?当然，现在鉴定并不是必经程序，只是在法官难以作出判断时才借助的一个方法，如法官本身就是这方面的专家能作出判断，则勿需借助。我觉得自由裁量权仍在审理案件的法官手中，法官对鉴定结论证明力的认证是一个自由心证的过程，主要根据其经验、逻辑规律以及有关鉴定结论的技术规范进行。