浅议我国不制度中检察机关的自由裁量权

内容摘要：我国刑事诉讼法有关不的规定，赋予了检察机关一定的不裁量权，但该裁量权的权限过小，影响了检察机关对不制度的有效适用。本文通过探讨我国现行不制度的某些规定，试图补正该制度的某些缺陷，以期推动我国不制度的进一步完善。

关键词：不 自由裁量权 酌定不

study on the people's procurator's discretionary right on non-prosecution

abstract：the regulations on the non-prosecution in the criminal procedure law of the people's republic of china set the people's procurator a discretionary right on non-prosecution. the scope of the discretionary right, however, is limited which block the effective application of the non-prosecution. this article tries to fix some faults of the system to advance it through discussing certain regulations on non-prosecution.

keywords：non-prosecution discretionary right discretionary non-prosecution

从我国每年最高人民检察院和最高人民法院两院工作报告中可以看出，近年来，我国法院和检察院正面临着史无前例的刑事案件激增时期。在1998年至2002年的5年间，全国人民法院共审结一审刑事案件283万件，比前个5年上升16%；全国各检察院全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，比前个5年分别上升24.5%和30.6%。在世界各国的发展历史中，案件激增是社会转型、经济发展的必然产物。相信我国在未来的几年、甚至几十年内，刑事案件的数量将还会呈上升趋势。现实的情况使刑事案件分流成了必须，这既可保证实现惩罚犯罪、保护人民的目的，又能减轻法院审判的压力。综观世界各国的立法和司法实践，在刑事案件的审前程序都有各种各样的分流措施，如不制度和辩诉交易制度等，但在我国引进辩诉交易制度时机还不成熟，故对我国不制度的改革和完善成了我国刑事案件得以有效分流的唯一办法。1996年修订刑事诉讼法时，废除了免予制度，同时吸收了免予的合理内核，把免予的内容纳入了不的范围，赋予了检察人员对某些案件是否的自由裁量权。然而，该自由裁量权中的"自由"受到了很大的、甚至是不应有的限制，以致我国检察机关如何运用该自由裁量权去决定具体案件的或不，早就成了一个工作现实中的难题。

一、不制度现状分析

我国的不制度，是指人民检察院对公安机关或人民检察院自己侦查终结移送审查的案件，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或虽然构成犯罪但依照刑法规定不追究刑事责任、免除刑事处罚，以及对于补充侦查的案件，认为证据不足，不符合条件的，作出不犯罪嫌疑人的一种处理制度。其性质是人民检察院确认犯罪嫌疑人不构成犯罪或者依法不追究刑事责任的诉讼处分权，具有在阶段终结诉讼的法律效力。根据我国刑事诉讼法的有关规定，不分为以下几种：

1、法定不

《刑事诉讼法》第142条第一款规定："犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不决定。"根据《刑事诉讼法》第15条规定，法定不适用于以下六种情形：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免于予追究刑事责任的。司法实践中，人民检察院在审查时常遇到这样的情形：犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为，或者发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，在这种情形下，人民检察院亦应作出不决定。

2、酌量不

《刑事诉讼法》第142条第二款规定："对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。"对于这类案件，行为人的行为本身已符合法定条件，但其行为是否构成，法律赋予了检察机关一定的自由裁量权，以强调刑事追诉的合理性和目的性，也就是说人民检察院可以，也可以不，而作出具体的决定的主要根据是具体案件的案情和犯罪嫌疑人的悔罪表现。

3、证据不足不

《刑事诉讼法》第140条第四款规定："对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合条件的，可以作出不的决定。"结合本条第三款的规定"补充侦查以二次为限"。该条文尽管采用了"可以不"的表述，但检察机关并不享有与否的自由裁量权。因为证据不足，不符合条件的，依照《刑事诉讼法》关于的要求，本身就不能提起公诉，何来检察院不提起公诉的权利？

从上述内容我们可以看出，我国的不自由裁量权只存在于罪行轻微的案件。

二、我国检察机关不裁量权的特点及其缺陷

我国检察机关不的裁量权具有以下特点或缺陷：

1、不裁量权的范围较小

通过前述分析可以看出，我国立法中只有《刑事诉讼法》第142条第二款赋予了检察机关不裁量权。根据此条规定，检察机关自由裁量权适用的案件范围只限于"犯罪情节轻微"的案件，至于犯罪情节较重的案件就不得作出酌量不。该条中的"犯罪情节"应理解为"量刑情节"，且局限于情节轻微这一量刑情节。将"犯罪情节轻微"作为"不需要判处刑罚"和"免除刑罚"的共同条件，事实上将我国检察机关的不裁量权限定在了极小的范围之内。［1］

2、不裁量权在实际运作中具有相对不确定性

酌量不的必要条件“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚或者免除刑罚”虽然为自由裁量权指明了一定的方向，但并不能为检察机关提供一个相对确定的客观标准。检察机关在行使不裁量权时，必须结合全案综合判断该案件是否具备适用酌量不的法定条件。对于案件是否“犯罪情节轻微”，“一般应当由公安、司法机关在查清犯罪事实的基础之上，全面考察、综合衡量犯罪的性质、情节、对象、手段和犯罪人的主观恶性及社会情势，判断犯罪的社会危害程度”［2］来确定。对于“不需要判处刑罚”更是一个自由裁量的过程，它需要检察机关全面考虑各种量刑情节和因素，作出合理合法的准确判断。而“免除刑罚”在刑法中的规定常常是和“从轻”或“减轻”并列规定的，又分为“应当”和“可以”两种情形，所以检察机关的不裁量权在实际运作中具有相对不确定性。

3、不裁量权受到较为严密的法律控制

《刑事诉讼法》第144条至第146条对检察机关的不决定规定了较为严格的法律控制：（1）、复议和申诉制度。对于公安机关移送的案件，人民检察院决定不的，应当将不决定书送达公安机关，公安机关认为不决定有错误的时候可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。被害人对不决定不服的，可以在规定期限内向上一级人民检察院申诉。被不人不服人民检察院作出的酌量不决定，也可向原检察机关申诉。检察机关接到复议和申诉后应当进行审查、复核，如果发现不决定确有错误，或由作出决定的检察机关自行纠正，或由上一级检察机关予以纠正。（2）、公诉转自诉制度。被害人对人民检察院不决定不服的，可以向人民法院提起自诉。这种控制机制不应该等同于日本的准制度，它不受案件种类、性质的限制，也不必经过人民法院的裁定，可以直接防止检察机关自由裁量权的滥用。也可以给予被害人行使权利的较大空间，并对被害人的合法权益予以依法维护。［3］

三、我国不制度中有关裁量权规定的完善

现阶段我国不制度中有关检察官的自由裁量权规定有很多不尽人意之处，建议对之作以下完善：

1、日本检察官作出是否不考虑的三种情况，扩大我国检察官在不制度中的自由裁量权。日本的历史传统和法律文化与我国甚为相似的，日本检察机关在时要考虑以下三种情况：一是犯人的个人情况，如犯人的性格、年龄及平时行为、性格特征、智力、生活史、健康状态、有无前科、家庭环境、职业交友关系等方面内容；二是犯罪自身情况，包括犯罪的轻重以及法定刑轻重，被害程度的大小，加重减轻情节的有无，犯罪动机及方法，犯罪获利情况，和被害人之间的关系，犯罪的社会影响等在内的情节；三是犯罪后的各种情况，即有无悔改之意，赔偿被害人及谢罪的努力，私下协商的成立与否，时间的经过，社会状态的推移，法令的修改，犯人的生活状况，有无人认领等。检察官根据上述多种判断材料，从各种角度综合考虑后决定是否对犯罪嫌疑人酌定不，而并不是只单纯地考量犯罪是否轻微或是否符合标准的情况，事实上对大量符合条件的案件作出了不决定。

2、增加缓的立法规定

缓，是指检察官并不决定完全不，而是作出一个中立的决定?延缓，指控的提起将附条件推迟，以给立功被告人或是初犯者一个改过自新的机会。缓具有附条件的确定力，即对犯罪嫌疑人予以一定的考验期进行自我改造，根据其悔罪情况及表现好坏再决定与否。如果在缓期间，犯罪嫌疑人具有法定情形，则撤销缓处分，向法院。如在美国，如果犯罪嫌疑人6个月或12个月没有因其他罪行被逮捕的话，检察官可以同意不对本罪行提起指控。除美、德之外，许多国家都规定有缓制度，这对于初犯、偶犯、未成年犯促其悔过自新、重返社会不失为一种好措施，我国完全可以借鉴这种做法，对某些犯罪嫌疑人保留的权力，以观后效，在一段时间后或一定条件下再决定放弃或重新。

3、借鉴"准制度"，改革我国现行的"公诉转自诉制度"

《刑事诉讼法》第145条规定刑事案件被害人的"公诉转自诉制度"权利。即被害人对人民检察院作出的不决定不服，可以用自诉的形式向人民法院提讼。然而这一制约机制却存在一定的弊端，难以全面落实，不能充分发挥它的作用。

首先，允许被害人对人民检察院不决定的案件径自向人民法院，侵犯了人民检察院的公诉权。我国宪法、刑事诉讼法以及人民检察院组织法都确立了“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”原则，公诉权是检察权的重要组成部分，允许“公诉转自诉”，无异于让被害人分享了人民检察院的公诉权，破坏了公诉权的统一性和稳定性。

其次，根据《刑事诉讼法》第171条第二款的规定，人民法院对"缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回"。这就是说，被害人对于"公诉转自诉"的案件负举证责任，要提出充分确实的证据证明自己的主张。但是被害人没有收集证据的权利，人民法院对缺乏证据的自诉案件也没有调查收集证据的义务，它也无权要求人民检察院或公安机关调查收集证据。这样，自诉案件缺乏的证据就没有合法的调查补充渠道，被害人对部分不决定可以提起的公诉转自诉案件往往会因为证据不足而被法院要求撤诉，或裁定驳回。可见，被害人通过"公诉转自诉"的制约方式在实践中由于上述原因而难以实现，不能真正起到制约作用。因此，为了保障人民检察院不权的正确实施，切实保护被害人的利益，加强对不决定的制约，我国应当借鉴日本的"准制度"，在被害人就不决定不服的救济制度中增设过滤机制，即被害人不能直接提起自诉，对检察机关不决定不服的，被害人有权向人民法院提出申请，要求人民法院进行审查。人民法院经审查认为不决定不当的，应当由人民法院指定律师或者批准由被害人委托的律师担当公诉人，同时检察机关应当将自己掌握的证据材料和必要的诉讼材料移交法院；对于不决定适当的，法院应当裁定驳回申请，被害人对这一裁定可以进一步向上一级法院提出上诉。

4、建立不的公开审查制度

目前，我国检察院对于酌定不决定的做出，必须要经过检察委员会讨论决定。当刑事案件激增，迫切需要不制度予以分流时，再坚持这样的制度将是不现实的，可由检察官独立作出不决定，报检察长审批，同时对不决定有争议的案件设立公开审查制度，以此取代检察委员会的讨论决定的做法。尽管我国目前对酌定不的情况规定有被害人和犯罪嫌疑人的申诉制度，但缺乏民主性和公开性，因此，应建立被害人或其他人对不决定不服可提起申诉的制度并通过公开的听证程序，在当事人、公安机关及案件原承办人的参与下，由上级检察机关公开听取案件承办人对不及缓案件的事实、证据和处理意见理由的陈述，被害人、犯罪嫌疑人、公安机关可以阐明自己的观点和理由，当事人的家属可以旁听以保障案件的正确处理。

参考文献：

［1］ 张穹主编：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1997年版，第276页。

［2］ 陈国庆：《论适用不的几个问题》，《中国刑事法杂志》1998年第4期。

［3］ 陈岚：《论检察官的自由裁量权》，《中国法学》2000年第1期。