人身自由之限制的程序正当性基准

正如国际人权法学者诺瓦克所说:“人身自由的基本权利的奋斗理想并不是完全废除剥夺自由的国家措施;更确切地说,它仅仅代表一种程序性保障。人们不赞成的并不是剥夺自由本身,而是任意的和非法的剥夺。它使国家立法机关有义务准确地界定剥夺自由的情况和应该适用的程序,并使独立的司法机关有可能在行政机关或执行公务人员任意或非法剥夺自由时采文秘站:取迅速的行动。” 如前所述,对自由和权利之限制的程序正当性,源自英美普通法传统,国际人权法和日本、韩国及俄罗斯等国宪法,不但跟进,而且设计了大量的程序性条文,以限制公权力对人身自由的剥夺。以日本《宪法》为例,除第12条和第13条之外,第31条至第40条共10个条文具体规定了限制人身自由的刑事正当程序,韩国《宪法》第12条、第13条和第14条中有10多个款项作了相应的规定,俄罗斯《宪法》涉及到此问题的条文也很多。这些国家的宪法为了保障人身自由而设置公权力的限制性程序,可以说是煞费苦心。当然,日本也有学者评说日本宪法过于详细;但考虑到明治宪法过于简短,人身自由饱受公权力侵害的痛苦经历,多数学者和实务界表示赞同。

人身自由之限制的程序问题,涉及到刑事程序和行政程序两个方面。正当程序最初仅仅是法院在审理刑事案件过程中应当遵循的一项原则。英国1215年的《自由大》第39条和美国《宪法修正案》第5条和第14条,以及国际人权法和其他国家宪法等的规定,都以不同方式并不同程度地体现了刑事程序的正当性要求。但是,比较而言,美国宪法针对刑事程序及其正当性的规定具有代表性。而且,美国联邦最高法院在审判实践中依据宪法的规定建立了一套比较完备的刑事正当程序规则。这些规则包括:禁止强迫自证其罪、审判程序公正、非法证据排除、米兰达规则以及一罪不二罚规则等。

行政程序的正当性是现代国家行政法治的基本要求。在美国,联邦宪法中有正当程序的明文规定,行政程序受其拘束,自不待言;在英国,尽管没有成文宪法将自然公正确认为根本法原则,但自1215年的《自由大》颁布以来,它也成为拘束司法和行政程序的上位宪法原则。在其他国家,宪法中没有正当程序条款,甚至也没有专门的行政程序法典,但是行政机关在作出行政裁量时也有遵循正当程序的义务。

在法国,正当程序并非法定概念,但最高行政法院在审判中逐渐建立的“防御权”制度具有行政正当程序的基本功能,这一制度的含义是指:行政机关在作出剥夺当事人既成权利的行政决定之前,应给予适当的防御机会,具体包括:告知程序的存在、告知所有指控的内容、给予充分的时间答辩以及考虑当事人的答辩意见等

在英国,程序正当包括成文法中的程序越权无效和普通法中的自然公正两个方面。程序越权无效是指行政机关作出行政决策时不得违背议会制定的强制性程序规则,否则无效。至于何为强制性程序规则,应由法院在个案审理中根据既定的立法解释规则和立法的总体目标而定。 现有判例所示的事先告知、法定上诉、征求意见、说明理由和合理期限等,应为强制性的程序规则。自然公正原则又包括公平听证原则和反对偏私原则,前者是自然公正原则的第一要求,具体又包括充分告知、事先听证、交叉询问、法律、说明理由等等;后者也称为禁止自断其案,具体也包括回避原则和禁止先入为主原则等