浅论不安抗辩权的救济措施

[关键词]不安抗辨权;救济措施;合同法

《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)既借鉴了大陆法不安抗辩权规定的精华,又吸取了英美系预期违约制度的合理性,这是立法例上的一个重大突破。在《合同法》颁布之前,我国只有在《中华人民共和国涉外经济合同法》中有过不安抗辩权内容的规定,而在国内使用的《合同法》中,却从未明确规定不安抗辩权和预期违约制度。《合同法》同时纳入英美法下的预期违约制度与大陆法下的不安抗辩制度,不仅填补了以前立法上的空白,而且为当事人提供了更为充分的法律救济。

预期违约最早是在英国合同法中产生的法律概念,又称为先期违约,是指在合同履行期限届满之前,一方当事人无正当理由而明确地向另一方表示或者以自己的行为表明将来不履行合同义务的行为。不安抗辩权是大陆法系的一项特有制度,是指合同当事人一方应向对方先为给付,若对方于缔约后财产状况明显恶化,有难为对待给付的情形时,在对方未为对待给付或者提供担保前,有拒绝自己为给付的权利。两大法系的这两项制度虽有互相借鉴的趋势,但还没有像我国《合同法》同时明确规定这两种制度的立法例。下面浅论一下两种制度在《合同法》嫁接中关于两种制度的责任形式与救济措施的缺陷。

一、行使不安抗辩权并解除合同后,是否还有其他救济手段不明

应当先履行义务的一方当事人行使不安抗辩并解除合同以后,是否还有其他救济手段?对于这一点,《合同法》没有作明确的规定。“但是在实践中,先履行义务一方虽然最终因合同的解除,免除了履行合同的义务,却往往为履行合同作了某些准备工作,支付了一些费用,如果一概不追究相对方的责任,显然有失公平”。一种观点认为:根据我国民法通则规定的过错责任原则,根据相对方是否有过错来确定相对方是否应承担赔偿责任。如果相对方对造成合同不能履行具有故意或明显过失,如《合同法》第68条规定的第二种情形,即转移财产、抽逃资金,以逃避债务的情况,则显属相对方故意不履行合同,此时如果行使不安抗辩权的一方当事人受到实际的损失,即可要求相对方赔偿;如果造成合同不能履行,相对方并无过错,甚至是某些相对方无法预料的情况出现,则此时如果要求相对方承担损害赔偿责任也有失公平。笔者认为可参照预期违约的救济手段追究对方的违约责任,具体责任方式为支付违约金与赔偿损失。

首先,无须区分是否存在主观过错。

《合同法》第107条规定:当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。此条规定并未将当事人主观过错作为承担违约责任的构成要件,即违约方应负完全责任。在行使不安抗辩权中的合同解除权时,不论何种原因,最终同样都导致了合同被解除而不被履行,自然也应承担不履行合同的责任,即违约责任。

其次,此时对方已处于默示预期违约的状态,原本也应承担类似于预期违约的后果,即承担违约责任。

再次,不区分主观状态,不会加重违约方的责任范围。《合同法》第117条规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。据此,在发生不可抗力的情况下,由于不可抗力因素是法定的免责事由,故在不安抗辩或预期违约中,一方因不可抗力而引起的不能履行行为,自然也是免责的;而其他情形下不论主观还是客观因素的免责都有无法律依据。

最后,可供救济的违约责任方式,在不安抗辩权中,因合同已解除,故不可能再要求继续履行,而只能是支付违约金与赔偿损失;在预期违约时,因合同未被解除,故可以是要求继续履行、支付违约金与赔偿损失。

二、提前主张时可得利益的赔偿标准不明确

一般来讲,如果债务已届清偿期,根据《合同法》第113条的规定确定,即“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益的损失应当是合同价格与履行期到来时的市场价格之间的差价,因为如果违约方在履行期限到来时履行合同义务,守约方就能够得到这笔差价,则履行标的应当按当时的市场价格来确定其当时的价值。而合同价格与市场价格之间的差价正是守约方所遭受的可得利益的损失。但在债务未届清偿期的情况下,是否也能按照履行期限到来时的市场价格作为计算损害赔偿额的依据,还是只能根据预期违约时的市场价格来计算?依据前者是否会改变了履行期限的规定,导致违约方提前履行合同义务,对违约方造成不公平等,由于《合同法》中未对此问题进行明确,致使在实践中对此存在较大的争议。

三、完善办法

下面我就谈一下目前在实践操作上的做法:谨慎地理解与运用。在法条未被修改,司法解释未进一步明确的情况下,基于目前情形,我们唯一的办法就是持有特别谨慎的态度。

1.谨慎定性。依据特别法优于一般法的原则,我们可以暂且将不安抗辩的规定理解为较预期违约制度更特殊:当二者均可适用或二者难以辨认时,不妨先考虑适用前者。理由如下:首先,不安抗辩是先中止合同履行,只是暂时地阻止而非永久地消灭合同的效力,符合严守合同、维护交易安全原则;其次,不安抗辩制度很好地平衡了双方当事人的利益;最后,一旦性质认定不当,不至于承担草率解约的违约责任等不利后果。

2.谨慎理解与适用。由于《合同法》对“合理期限”、“通知”方式、“不履行合同义务”、和“丧失履行能力”等概念未进行明确的界定,又无相关的司法解释,故在理解与适用时应特别谨慎,尽可能地作狭义的理解:如给对方尽可能长的期限,通过邮政局特快专递等正规的送达方式来书面通知,以及对方已濒临破产和将根本违约等特别严重的程度等等。

3.谨慎主张权益。对违约责任方式和责任的大小等都谨慎主张,尽可能做到事实情楚、证据和法律依据充分。如在行使不安抗辩权后,主张的损失尽可能是实际损失(非合同约定的损失),并有充分的事实依据等;一般不要主张违约金;在预期违约中,一般不要轻易通知解除合同。

总之,只有完善不安抗辩权的救济措施,才能使之与缔约过失责任制度、实际违约责任制度一起构成完善、齐备的合同责任制度,才能更好地促进《合同法》的发展。