从知识产权法角度浅析“山寨”现象

摘 要:近年来兴起的"山寨"现象越来越引起社会各方的重视，同时也带来了诸多法律问题。本文首先从"山寨"现象的本源角度进行了分析，对"山寨"现象给出了一个初步的定义；然后按照山寨实体物品、山寨文艺作品和山寨文体明星的分类对各种"山寨"现象进行了知识产权法的解读；最后提出了对"山寨"现象进行法律规制的建议，以期能对正确认识和处理"山寨"现象有所帮助。

关键词:山寨；知识产权；侵权；法律规制

从2008年起，一股"山寨"之风席卷大江南北，我们生活的方方面面都涌现出了众多"山寨"现象。从"山寨手机"到"山寨明星"，从"山寨饮料"到"山寨汽车"，从"山寨歌曲""山寨电视剧"到"山寨春晚"，不一而足。"山寨"一词已经成为近些年来最流行的新词汇之一。面对"山寨"文化的兴起，有人欢喜有人忧。有人赞同"山寨"代表了大众智慧的力量，有人指责"山寨"充满了低劣虚假的模仿。笔者认为，应该从法律角度，特别是知识产权法的角度，对"山寨"现象到底是什么、违法与否、我们应该如何对待它等问题，进行理性的分析与思考。

一、浅析"山寨"现象

"山寨"，又作"山砦"，指筑有栅栏等防御工事的山庄，古代常为土匪强人或绿林好汉盘踞的山中据点。而现今盛行的"山寨"一词源自粤语,最早用于称呼流行于珠三角等地的一类低端手机。这种手机通常由小作坊加工制造，大多仿制知名品牌的外观样式和操作功能，但售价却十分低廉。现在，人们通常把由一些非正规或小规模的主体制作，资本投入小、运作成本低，主要模仿同类知名品牌形象并稍加创新，在一定范围具有影响力的产品或其他表现形式，冠之以"山寨"二字。

"山寨"现象起源于社会生产，对"山寨"现象的评述来自社会舆论，迄今为止对"山寨"现象并没有一个较为专业的学术性解释、说明或定义。因此，我们在对"山寨"现象进行法律层面的解读之前，首先要给他一个较为严谨的定义，以便接下来的分析。笔者认为，所谓"山寨"现象，是指一部分社会主体，通过对社会现有的、知名的人或事物的模仿或仿制，辅之以部分改良和创新，制造出能够给制造者或受众带来某种利益的形象或事物的一种社会现象。由此可见，"山寨"现象具有如下特点：第一，被模仿或仿制的对象必须首先存在，并且具有较高的社会知名度和认同度；第二，"山寨"产物是对对象的模仿或仿制，两者相似但不相同，前者具有一定创新性；第三，"山寨"产物除去仿造得来的对象特点，本身价值一般不高；第四，"山寨"产物能够给制造者和受众带来一定的利益，这种利益可以是经济利益，也可以是精神利益。

笔者按"山寨"产物的性质，将"山寨"现象分为三大类：山寨实体物品，山寨文艺作品和山寨文体明星。

二、"山寨"现象的知识产权法解读

由于社会普遍将"山寨"现象视为一种模仿现象，而模仿与知识产权的范畴有着极其密切的联系，所以非常有必要从知识产权法的角度对"山寨"现象进行具体解读。

（一）山寨实体物品

山寨实体物品种类繁多，从日常消费品如食品、饮料、日化产品，到数码电子产品如手机、MP3、电脑，甚至耐用消费品和建筑物如汽车和"鸟巢"国家体育馆，可谓是应有尽有。在这里面最有代表性的就是山寨手机。

山寨手机大致可分两类：一类属于拥有自主品牌的手机，只是品牌较小；又可细分为两种，第一种是山寨手机中的"正规军"，如国内的"天语"牌手机，早年也是走的单纯模仿的路子，做工粗糙，但现在已经拥有一些独立的功能和款式，逐渐拥有了一定的市场地位；第二种是品牌标识模仿知名品牌的自主品牌，，如NCKIA、SAMSANG、IPHONO等，一方面在品牌商标上打"球"，另一方面也模仿品牌手机功能与款式，一般都违反了《商标法》的规定。[1]第二类是没有自主品牌的手机，完全假冒品牌手机的商标，仿制其外观和功能，即一般的假冒商品，侵犯了他人知识产权；其中包括仿制极其逼真的"高仿机"。走私的"黑手机"不在此列。

我们所讨论的"山寨手机"主要是指第一类的第二种和第二类山寨手机。据调查资料显示，这些山寨手机的制造过程非常简单：负责组装制造的小作坊从台湾的一家芯片商"联发科"购进廉价的MTK手机芯片，再配上屏幕、键盘、外壳和电池，一部山寨手机就组装完成了。我们看到，这些手机的核心技术部件--芯片，是小作坊通过合法途径购买的合法产品，并不侵犯知识产权；但其外观设计和所用商标就存在违反《商标法》或《反不正当竞争法》的嫌疑。

知名品牌手机的形状、外观通常都是由其制造商投资根据市场需求和品牌需要专门精心设计的，制造商对这些外观设计都申请了专利权，小作坊未取得生产商的许可而擅自使用这样的外观设计，根据我国《专利法》第六十条规定："未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。"小作坊的行为侵犯了制造商的专利权。再者，小作坊未经权利人许可，在山寨手机上使用了知名品牌的商标或近似知名品牌的商标，根据我国《商标法》第五十二条第一款规定："未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专有权的行为"。小作坊的此种行为侵犯了制造商的商标权。另外，我国《反不正当竞争法》也规定，假冒他人注册商标，或擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，属于不正当竞争行为，违法人要负相应的民事责任、行政责任和刑事责任。由此看出，生产山寨手机的小作坊侵犯了品牌手机制造商的知识产权，并涉嫌不正当竞争。

销售这些山寨手机的销售商同样构成侵权。《商标法》第五十二条第二款规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权的行为；同时，《商标法》第五十六条第三款明确规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。另外，根据《专利法》第七十条规定可以推断，若销售商为经营目的销售明知是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，不能证明该产品合法来源的，构成侵犯专利权，要承担赔偿责任。据以上法律规定，我们可以确定，销售商的行为首先可能侵犯了制造商的商标权，要承担赔偿责任，只要这种销售行为是故意的；而这种主观故意的判断相对简单。其次，判断销售商是否侵犯制造商的专利权的核心问题在于明确销售商的主观动机，即其是否明知销售的手机是侵犯他人知识产权的非法产品。虽然销售商对专利权归属的认知比对商标权困难一些，但笔者认为这一点应该还是明确的，因为销售商在其从业知识范围内应该明知其所销售的山寨手机价格远低于其所仿冒或假冒品牌手机，理应怀疑其来源是否合法。因而，我们认为销售商的行为也侵犯了生产商的专利权。[2]