试析贩卖罪的客观行为模式

[摘要]贩卖罪，是指违反国家管制制度，贩卖的危害行为。作为刑法分则的个罪，本文对贩卖罪的相关理论问题所进行的探讨，是为了对其本罪深入的阐释，以期在司法实践中能够正确把握本罪的界定以及提高自身刑法理论水平。本文内容主要探讨贩卖罪行为模式的相关问题，从居间介绍买卖是否构成贩卖行为、赠与是否构成贩卖行为以及贩卖假和掺假行为的界定。通过上述几个方面的分析研究以期对贩卖罪在客观行为模式的构成在理论上有一个清楚的认识。

[关键词]贩卖罪 行为模式　居间买卖 贩卖行为界定

贩卖罪的客观方面往往是通过贩卖的行为表现方式体现出来的。贩卖行为的概念是准确认识贩卖罪行为构建的关键基础，也是贩卖罪在刑法意义上解释的重要问题。我国刑法第347条对贩卖的行为只是概括规定为贩卖，但对于其贩卖行为的表现形式并未做进一步说明，导致刑法理论对此认识不尽一致。有学者认为，贩卖行为是指明知是而非法向他人出售的行为。还有的学者认为所谓贩卖行为，其实质就是有偿转让的行为，包括买卖与交换，不管是先买后卖还是先卖后买，也不论批发，还是零售。。学界对贩卖行为的不同理解，导致对司法实践中出现一些不具有典型意义的“贩卖”行为诸如居间介绍买卖行为、等价交换行为和无偿赠与行为是否属于贩卖行为，争议更多。

一、居间介绍买卖是否构成贩卖行为

由于的高额利润促使一些犯罪分子为了牟取高额利润而置生命于儿戏，铤而走险，疯狂地从事犯罪活动。面对犯罪的日趋严重化，我国在打击犯罪的刑事政策上，始终毫不动摇地采取严厉打击的政策，始终坚持高压态势，持续开展全民禁毒斗争。由于在打击贩毒工作方面的成绩斐然，贩毒分子的手段更加隐蔽、复杂，并不断采取新的手段对抗国家的禁毒活动。大的贩毒分子往往隐藏于幕后，由居间介绍人出面，联络购销双方进行交易，买卖。由于居间介绍人在贩毒市场上的活跃，使得贩毒活动更加猖狂。居问行为在民商法中又称为交易中介行为，居间介绍买卖是指行为人自身不拥有，也不向他人购买，而是在提供者和具有购买意愿的人之间传递信息、联系交易，收取佣金的行为。大多数居间介绍人的目的是为了收取交易的佣金，但也有不以此获利的情况存在。在目前绝大多数的买卖活动中都有居间人的存在，居间人在贩卖案件中牵线搭桥，有的为贩毒者寻找买主，有的为购买者联系毒源，有的为吸毒者介绍消费，人数有时甚至超过直接贩毒分子，对犯罪起到推波助澜作用。我国虽然有对中介人犯罪的法律规定，如《刑法》规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒，强迫他人吸毒，容留他人吸毒均构成犯罪，可是对于打击居间介绍人的行为还远远不够，因为居间介绍人可能会有上述行为，但更多的是在的买卖双方之间进行居间沟通，提供信息，使交易获得成功。这种行为是否构成贩卖罪的共犯，理论界有不同看法。

第一种观点认为，居间介绍买卖的，无论是否牟利，均构成贩卖罪的共犯。持这种观点的理由是：最高人民法院于1994年在《关于执行的若干问题的解释》的通知第二条解释认为，居间介绍买卖的，无论是否获利，均以贩卖罪的共犯论处。新刑法公布后，最高人民法院没有另外做出新的解释，司法实践中一直按照该解释将此种行为作为犯罪进行处理。居间介绍买卖的情形在犯罪中是大量存在的，居间介绍人通过自己的行为使提供者和购买者之间的交易得以实现。在整个犯罪过程中，提供者、居问介绍人、购买者三方的行为共同完成了同一个结果，有着共同的犯罪故意。无论居间介绍人是否以牟利为目的，其在客观上居间介绍买卖的行为是对贩毒行为的帮助，其在主观故意上是希望买卖双方的交易行为获得成功，且对贩毒是明知的，居间介绍人的行为符合刑法中关于共同犯罪的规定。

第二种观点认为，居间介绍买卖行为不构成犯罪。持该观点的理由为：新刑法第347条没有明文规定居间介绍买卖的行为就是贩卖犯罪行为。根据新刑法第3条规定在：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是法无明文规定不为罪，即罪刑法定原则。新刑法没有规定为犯罪的，就不能以犯罪处罚。单纯的居间介绍行为是否可以适用新刑法规定的贩卖共犯，主要在主观上看行为人是否具有共同犯罪的故意。贩毒共同犯罪的故意，必须是主观上共同非法销售或者以贩卖为目的而共同非法收买的故意。居间介绍人的故意，只是在买卖双方之间进行撮合、搭桥的故意，不存在直接进行贩卖的故意。当然，如果事先通谋，居间介绍是贩卖行为的组成部分，是贩卖行为的一种手段，共同贩卖、共同分赃，就应当按照贩卖的共同犯罪处罚。所以，现在按照新刑法规定将单纯的居间介绍行为以贩毒共犯处罚是不恰当的。最高人民法院对居间介绍买卖行为的司法解释已经没有法律效力。最高人民法院1997年6月23日制定的文件《关于司法解释工作的若干规定》第12条：“司法解释在颁布了新的法律，或者在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”。所以，新刑法颁布以后，最高人民法院于1994年制定的对于居间介绍买卖行为的司法解释已经没有法律效力。同时，根据新刑法规定的罪刑法定原则，司法解释不能创制一种行为是犯罪。一种行为是否是犯罪，只能通过立法机关或者全国人民代表大会通过立法的形式予以确认。新刑法没有规定居间介绍买卖行为不是立法机关的疏漏。全国人大常委会制定的《关于禁毒的决定》没有居间介绍买卖行为是犯罪行为的规定，新刑法也没有将该行为作为犯罪加以规定。应当说，经过多年的修改工作，新刑法把所有案件发生的犯罪行为都做了规定，例如包庇走私、贩卖、运输、制造等。这只能说明立法机关没有同意该行为“以共犯论处”。如果居间介绍买卖行为对于社会确有严重危害，仍有必要规定为犯罪，立法机关可以通过立法予以补充。

第三种观点认为，居问介绍买卖的，只有在行为人从中牟利的情况下才能认定为犯罪。居间介绍人与帮助购买人不同，居间介绍人只是在买卖之间从中介绍、搭桥，其行为的社会危害程度比帮助购买人更轻微。因此将居间介绍而没有获利的行为人作为犯罪处理是不妥当的。

笔者认为，上述几种观点都有失偏颇。居间介绍买卖的应当分清不同情况，分别予以认定是否属于贩卖行为。

第一，居间人受贩毒人员的委托为其寻找买毒者，从而在二者之间牵线搭桥，促成交易的，不论居间人是否从中获利，只要居间人明知委托人目的在于贩毒，对其行为就应认定属于贩卖共同行为。

首先，对居间介绍人是否属于贩卖共同行为的观点争论的

焦点在于：居间介绍人是否具有共同的犯罪故意。在这里要明确何为共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各行为人不仅明知自己与他人共同实施的危害行为会发生某种危害社会的结果，而且希望或者放任这一危害结果的发生。具体来说，在认识因素上，各行为人必须明知不是自己一个人单独实施危害行为，而是与他人共同实施危害行为，即共同犯罪的行为人在主观上必须有犯罪意图的联络或者沟通。而且各行为人还必须明知自己与他人共同实施的危害行为会发生某种危害社会的结果。在意志因素上，各行为人都希望或者放任危害社会的结果的发生。各行为人对危害社会的结果的发生，既可以都表现为希望发生，也可以都表现为放任发生，还可以有的表现为希望发生，有的表现为放任发生。这种共同的犯罪故意，成为共同犯罪人承担刑事责任的主观基础。

根据共同犯罪故意这一基本理论可以看出，居间人主观上明知是贩卖，而具有帮助贩卖的故意，与贩毒分子具有共同的贩毒故意，具体而言：

(一)各共同犯罪人对所具体实施的犯罪具有共同的认识。居间介绍人与贩毒分子在贩卖的犯罪活动中，都认识到共同实施贩卖的行为

(二)各共同犯罪人具有共同实行犯罪的意思联络。即行为人不仅认识到自己实行犯罪，并且认识到与他人共同实行犯罪，同时他人也认识到对方与自己共同实行犯罪

(三)各共同犯罪人都希望共同犯罪行为获得成功

贩毒分子与居间介绍人的心态是一样的，那就是希望交易获得成功。虽然居间介绍人不一定是为了自己牟利，但是对于贩卖交易成功，贩毒分子是能够牟取暴利的情况是非常清楚的。在这里的“牟利目的”不仅包括自利目的而且包括他利目的。s所谓自利目的，是指犯罪人以通过犯罪行为使本人获取非法利润为目的；所谓他利目的，是指犯罪人以通过犯罪行为使他人获取非法利润为目的。他利目的之所以包括在牟利目的中，是因为行为人以使他人获取非法利润为目的的心理状态驱使其积极主动实施犯罪行为，并且具有“牟利目的”的实质，起到说明行为人的主观恶性与行为的客观危害作用。居间介绍人无论自己是否具有牟利的目的，或者实际上是否获利都不影响贩卖的贩毒分子主观上的牟利目的，且居间人明知自己的行为以使他人获利，具有“他利目的”，也就是“牟利目的”。同时，居间介绍人在明知他人具有贩卖牟利的情况下，客观上积极帮助贩毒者进行贩卖的行为，即帮助寻找买主的行为，而帮助寻找买主行为正是贩卖活动的一个重要表现形式。只有找到了买主，才有可能实现委托人预期的贩毒目的。

目前犯罪大量飘升，贩毒的数量也越来越大，大批入境后，或者贩毒分子购买了大量后，由于这种商品买卖的隐蔽性，要想获得暴利，就必须找到合适、安全的买主，居间介绍人的应运而生使得许多贩毒活动得逞。居间介绍人这种客观上的积极促成贩毒交易成功的行为不仅具有客观危害性，而且反映了居间介绍人的主观恶性。居间介绍人居间为贩毒者介绍买主的行为无论从主观上还是客观上都符合贩卖罪的犯罪构成要件，因而这种行为应当认定属于贩卖的共同行为。

第二，居间介绍人明知购买的人再次贩卖的故意，无论是以贩养吸还是单纯二次贩卖，为其介绍毒源信息或帮助购买的，笔者认为居间人无论是否从中获利，都应认定属于贩卖的共同行为。首先在客观上居间介绍人有协助或者促成买卖的行为，而且在主观上明知买方会再次贩卖的故意，在认识因素上，居间人和买方具有联络或者沟通并且也共同实施了买卖的行为，同时居间人当然会认识到这种共同行为会造成危害社会的结果。而在意志因素上，居间人明知危害社会的结果会发生但还是放任其购买，这在刑法理论上可以认定双方具有共同的犯罪故意。故此种情况笔者认为可以认定居间人的行为构成贩卖行为。

第三，居间介绍人不知他人购买的目的是为了贩卖，或者仅仅受吸毒者委托，为其提供毒源信息帮助购买，笔者认为此种情况对居间人不能认定为贩卖罪的共同行为。因为居间介绍人为吸毒者介绍毒源信息及帮助购买的行为，虽然在客观上促成了交易，对贩卖人员的贩毒活动提供了帮助，具有一定的社会危害性，符合贩卖行为客观方面的某些特征：但在主观上居间介绍人并没有帮助贩卖者贩卖的故意，而是为了使吸毒者能够买到，使其达到消费的目的。根据我国刑法主客观相统一的原则，对这种行为不能认定贩卖罪的共同行为。但是，这里笔者必须强调指出，这种情况一般是在涉案数量不大(比如未超过刑法第348条规定的最低数量标准)，因为吸毒人员吸食的一般都数量不大，而且即使是吸毒人员，存储数量超过一定标准，没有证据证明吸毒者实施其他犯罪行为，但查获的数量大的，也应定非法持有行为。帮助吸毒人员联系介绍购买不认为是犯罪的行为，也应当界定在购买数量不大的限度之内。随着交易数量的扩大，如果吸毒者购买数量大，居间介绍人就应当认识到其帮助贩毒者购买的不仅仅是供吸毒者本人吸食，而可能是以贩养吸或者有二次贩卖的可能，在此情形下，其帮助购买行为无疑于是帮助贩卖行为，应构成共同贩卖行为。

二、赠与是否成立贩卖行为

我国刑法理论通常认为，贩卖应当是有偿的买卖，对赠与行为更是否定其犯罪性，如果是无偿转让，如赠与等，则不属于贩卖。‘贩卖一般要以牟利为目的，不以牟利为目的的无偿转让的行为(女口赠与)，不应构成贩卖罪。’只要行为人以流通为目的将其控制的处分给他人，即属于贩卖行为。因此笔者认为，无偿赠与行为同样可以构成贩卖行为，只要行为人以流通为目的将其控制的处分给他人时，即属于贩卖行为。

第一，基于有效控制、防止立法漏洞出现的需要。在实践中不排除这样的情形，在开发了一种新型之后，由于其效果尚不为人熟悉，故由毒贩免费将其在特殊人群中予以品尝，以期打开新型的销售市场，在其免费发放后即被抓获。从某种意义上讲，此种行为的社会危害性比贩卖同样数量的传统更大，因为它又使国家面临着一种新的犯罪危机。从发展的历史看，的变化方式越来越多，成瘾性与性愈来愈强的不断被研制出来，如果对这种“促销”手段不予以刑法打击，而坐待新型被广泛接受后再对行为人以贩卖罪论处，无异于亡羊补牢。

第二，贩卖行为的多样性使本罪无需牟利性。在实践中，不排除有这样的情况，毒贩之间感情很好(兄弟关系)，在一方洗手不干时，将无偿转让赠与给对方(明知对方以后会将卖出)，如果对此种行为不定罪，未免放纵了罪犯。而且，就流通人社会并危害他人这点而言，此种行为与普通贩卖行为并无实质区别，惟一差距在于，这种情形的发生概率较少而未引起学者的注意。故此种行为均属于贩卖行为。

第三，国际公约的规定和各国立法趋势的必然要求。由于的危害在于对吸食者的损害，所以，任何给予的行为具有同样的危害，这在国际公约与各国的立法中均有体现。1988年《联合国禁止非法贩运品和精神药物公约》第三条“犯罪和制裁”第一款规定：“1　各缔约国应采取可能必要的措施将下列故意行为确定为国内法中的刑事犯罪：(a)(一)违反《1961年公约》、经修正的((1961年公约》或((1971年公约》的各项规定，生产、制造、提炼、配制、提供、兜售、分销、出售……任何品或精神药物。”其中，“提供”行为是公约要求予以犯罪化的一个行为。各缔约国的刑事立法也反映了这一要求，如英国刑法“给予罪”是“非法地……给予或者引起被给予或者由其他任何人取走任何，或者其他有害有毒性物品。”8中国已于i989年加入该公约，自然应当在刑法中反映这一要求，扩大对贩卖的解释将赠与行为视为一种特殊贩卖行为是一个司法捷径。需要指出，受赠方是否构成贩卖罪则不能一概而论，关键看受赠方对的主观目的。如果受赠方对的主观目的是流通，即毒贩以流通为目的获赠，则获赠行为同样是贩卖行为；如果以个人使用为目的获赠，则不属于贩卖。

三、贩卖假和掺假行为的认定

关于贩卖假的定性和处理问题，实践中以是否事先明知假而区别认定：行为人明知是假而冒充贩卖的，则以诈骗罪定罪处罚。行为人不知是假而当作贩卖的，应当以贩卖罪(未遂)定罪处罚。对此，有关司法解释已经做出明确规定，刑法理论界也没有分歧性意见。

关于贩卖掺假行为的定性问题，学者们从不同角度提出不同的见解。有人认为，掺假，是指在真中掺入其他物质，如头痛粉、味精等。有的是买毒后掺人杂物，有的是买入掺假后贩卖。虽然该是掺假的，但他人吸食、注射后，同样会对身体造成危害，更主要的是贩毒行为，已经侵犯了国家管制的和的购销管理制度。因此，无论在真中如何掺假，只要贩卖的物品中确实含有成分，均构成贩卖罪(既遂)。有人认为，应将掺假区分掺假和稀释认定，如将高纯度海洛因(90％)用奎宁碱、水杨酸钠等药物稀释，使海洛因纯度下降为3％～5％，其毒性作用较低的应当以制造罪论处。单纯对掺杂使假，使其无法使用的，不认为是制造，对该掺杂使假倒卖的，应当以贩卖罪定罪处罚。笔者赞同第一种观点，对稀释高纯度海洛因的行为以制造罪论处的观点不敢苟同。就贩毒行为人稀释的情形通常有两种，一种是为了谋取暴利而掺杂使假，一种则是为了便于他人吸食而合理稀释。笔者认为，对该稀释或掺假后的进行贩卖，都应当以贩卖罪定罪处罚。第一，制造是指从无到有，稀释并不属于制造．第二，我国刑法与相关司法解释明确规定，数量不以纯度计算，对于查获有证据证明大量掺假的，经鉴定查明含量极少，在处刑时酌情考虑．可见，纯度对定罪并无影响。因此，将高纯度的稀释后出售的行为理应属于贩卖行为。

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