从刑罚角度分析欺诈上市违法成本

摘 要：面对不时冒出的欺诈上市案件，监管部门应以对欺诈上市案件的刑事审判为契机，让欺诈发行股票罪这把利剑真正锋利起来。不只是对发行人，对证券公司、律师、会计师等中介机构也应常常祭起这把利剑，对于符合该罪的犯罪法律构成的，依法从快从严按该罪名进行惩处，并与证监会的行政惩处结合起来，提高惩处效率以加大各方的违法成本，对于与发行人串通蒙骗监管者及投资者的保荐机构、会计师等中介机构也应适用该罪名，并与发行人一起或分别承担欺诈发行的行政、刑罚和连带民事赔偿责任。

关键词：欺诈上市；违法成本；刑罚

中图分类号：D922.28 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）11-0093-02

红光实业欺诈上市一案，开启了我国对上市公司欺诈上市行为进行刑事处罚的先河。将欺诈上市行为付诸刑事处罚这种最为严厉的法律制裁手段，表明国家对此类行为的处罚力度进一步加大。但是，实际的威慑力并不尽如人意，之后的欺诈上市大案仍旧接连发生，并且愈演愈烈。为何欺诈上市屡禁不止，本文从刑罚角度对欺诈上市的违法成本进行深入探讨并提出相应的防范建议。

一、欺诈上市的基本问题

所谓的欺诈上市，又称欺诈发行，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中，信息披露义务人没有依法履行其信息披露义务，向市场投资者隐瞒或提供虚假发行信息，发行股票或者公司、企业债券的行为。

随着中国证券市场的快速扩容，欺诈上市案件层出不穷。从十年前的大庆联谊、红光实业和通海高科，到近几年的山东巨力和绿大地，一起起触目惊心的欺诈上市大案接连发生，并且愈演愈烈。通过欺诈上市，把不具备上市条件的公司包装上市，或者把一些平庸公司包装成绩优公司、高成长公司，骗取更高的发行价格。这不仅加剧了广大中小投资者的投资风险，对其切身利益造成严重侵害，而且扰乱了证券市场的正常秩序，并直接动摇了股市的根基，使中国股市的上市公司进一步垃圾化。

二、违法成本的基本问题

所谓的违法成本是指企业实体或个人，通过非法手段，以牟取暴利为目的，组织、从事损害他人利益活动所将要付出的承受法律制裁、接受行政处罚、进行经济赔偿等代价的总和。违法行为的成本或代价是法定的。国家法律之所以为违法行为设定成本或代价，目的是为了减少或消灭违法行为。

违法成本对违法行为的遏制和制约作用的基础是人们都具有趋利避害的本性。基于经济人的假设，人们在进行自己的行为判断和选择时，特别是站在守法与违法的边界线上时，是选择守法还是选择违法，往往起关键性作用的就是对违法成本的衡量。通常情况是：当违法成本低，且明显低于违法所得到的利益时，人们通常选择违法，而不是守法；相反，当违法成本高，且明显高于违法所得到的利益时，人们才可能选择守法，而不去违法[1]。

违法成本主要通过使当事人承受刑事制裁、接受行政处罚、进行民事赔偿等来得以实现。相对于民事、行政处罚来说，刑事处罚无疑是最严厉的处罚措施，行为人为其违法行为所付出的成本最高，对根治违法行为也最有效。

所谓的刑罚是指刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。我国刑法将刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产三种。

三、从刑罚角度分析欺诈上市的违法成本

2000年12月，成都市中级人民法院判决的红光实业欺诈上市一案，开启了我国对上市公司欺诈上市行为进行刑事处罚的先河。将欺诈上市行为付诸刑事处罚这种最为严厉的法律制裁手段，表明国家对此类行为的处罚力度进一步加大。但是，实际的威慑力并不尽如人意，之后的欺诈上市大案仍旧接连发生，并且愈演愈烈。

为何欺诈上市行为屡禁不止，本文选取了红光实业、通海高科、山东巨力、绿大地四起付诸于刑事审判的欺诈上市案件，从刑罚角度对四起案件的违法成本进行深入分析。

根据《刑法》第160条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

1.上市公司的违法成本

根据我国刑法规定，上市公司欺诈发行股票，且后果严重或者有其他严重情节的，对公司处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金，即公司为其欺诈上市行为所承受的违法成本的上限为非法募集资金金额百分之五的罚金。根据四起案例的判决书得知，红光实业、通海高科、山东巨力、绿大地四家公司因欺诈上市被判处的罚金分别为：100万、1 688万、160万、400万。而四家公司非法募集的资金分别为：4.1亿、16.88亿、1.6亿、3.46亿，由此计算得知四家公司所付出的罚金占非法募集资金的比例分别为：0.24%、1%、1%、1.16%。

欺诈上市案件，一开始就做了一个造假的策划，欺骗证监会、投资者，募集大额资金，而且是持续造假，持续犯罪，从犯罪性质、犯罪情节来讲是很恶劣的，对广大投资者造成了极大地伤害。量刑时应当从重处罚，但四起案件无一例外的适用了该量刑幅度的下限，甚至对红光实业的罚金已明显的突破了下限，其违法成本之低可见一斑。更为重要的是，对上市公司的罚金，实际由全体投资者承担，这等于让股民为欺诈发行罪买单。

2.公司直接责任人的违法成本

根据我国刑法规定，单位犯前款罪的对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。即造假公司的直接责任人的最高刑期的五年有期徒刑。根据四起案例的判决书得知，四家公司的直接责任人被判处的最高刑期分别为：有期徒刑三年，有期徒刑二年、缓刑三年，有期徒刑二年、缓刑三年，有期徒刑三年、缓刑四年。除红光实业的直接责任人被判有期徒刑三年为实刑外，其他三家公司直接责任人无一例外的适用了该量刑幅度的下限，并且适用了缓刑。

在当今社会，许多人往往有“坐牢一阵子，舒服一辈子”的思想，愿意以自由、尊严甚至健康来换得金钱，也不是闻所未闻的事。更何况，主要责任人在判为缓刑后，就可以拿着判决书回家了，一年牢都不用坐，只是不能再当董事，持有的股权也没有受到影响。这无异于纵容资本市场上的犯罪行为，鼓励铤而走险、继续造假的行为。

四、欺诈上市的防范建议

如上所述，违法成本太低成为资本市场造假猖獗的主要原因。过低的处罚使得违法者即使在被处罚后仍可以获得较高的收益，并产生了一种错误导向，使得更多相关人员不惜违法获利。因此，证券市场屡禁不止的造假现象，也绝非偶然。减少以至杜绝此类违法事件的产生，就必须加大处罚力度，提高法律的威慑力。

1.严惩发行人及其主要责任人

通过近十年来对此类欺诈上市案件的统计得知，每起案件中，上市公司通过欺诈而募集来的资金有几亿元至十几亿元不等，而投资者的名义损失却均已达到数十亿元。可见，欺诈发行类犯罪行为社会危害很大，欺骗了无数投资者，妨害了证券发行秩序，违反了资本市场公开、公平、公正的原则，用较轻的后果威慑一种很严重的行为是行不通的。所以，必须加大对发行人及其主要责任人的处罚力度。

但一直以来，我国对于上市公司融资过程中出现的各种违法违规行为，采取的都是非常包容的做法。不仅放任欺诈上市在资本市场横行，而且在法律条文上对欺诈上市行为也多有包庇之意。对于主要责任人，给予的最严厉处罚也就是刑法第160条中的处五年以下有期徒刑或者拘役。

我国对欺诈上市案件的处理完全可以借鉴证券市场管理较为成熟的国家和地区的经验。近期香港法院对同样是欺诈上市的东大照明的判决无疑为此类案件的审判树立了一个标本：该公司董事局主席朱展东、执行董事朱植杞因夸大海外业绩骗取上市资格而分别被判处十二年监禁及十年六个月监禁。可见，香港方面对欺诈上市行为的判决远远较之于国内的《刑法》、《证券法》要严厉得多，超高压的处罚力度，使得违法成本远远大于违法收益，违法者无利可图，甚至损失惨重[2]。因此，在打击欺诈上市问题上，内地显然有必要向香港学习。

2.严惩中介组织

通过对近十年来中国证监会对每起欺诈上市案件的调查结果的分析，可以发现在这类欺诈上市案件中，上市公司与证券公司、中介组织（包括参与发行的会计师事务所、律师事务所及资产评估机构）之间形成了一条空前完整的证券市场造假流水线。法律精心设置的保护投资者利益的证券公司对上市公司的制约、中介组织对上市公司的监督和制约在此类案件中已全线崩溃，不仅没有达到法律所预期的目标，而且某些中介机构是俨然已成为上市公司造假的共犯。如果没有证券公司、律师事务所和会计师事务所产业链式的扶持，裸的造假者就无法大摇大摆地上市[3]。

根据《刑法》第229条第1款规定：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

在前文所述的四起欺诈上市的刑事案件中，中介组织的人员受到刑罚处罚的仅有通海高科案一例，但是其签字会计师与签字律师却因提供虚假证明文件罪证据不足而被认定为出具证明文件重大失实罪，被判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币十万元。

面对不时冒出的欺诈上市案件，监管部门应以对欺诈上市案件的刑事审判为契机，让欺诈发行股票罪这把利剑真正锋利起来。不只是对发行人，对证券公司、律师、会计师等中介机构也应常常祭起这把利剑，对于符合该罪的犯罪法律构成的，依法从快从严按该罪名进行惩处，并与证监会的行政惩处结合起来，提高惩处效率以加大各方的违法成本，对于与发行人串通蒙骗监管者及投资者的保荐机构、会计师等中介机构也应适用该罪名，并与发行人一起或分别承担欺诈发行的行政、刑罚和连带民事赔偿责任。

减少以至杜绝此类违法事件产生的症结已经找到，违法必须付出高昂的代价。严厉处罚违规者，提高违法成本，高悬正义之剑，让那些铤而走险者望而却步。这不仅是保护广大中小投资者利益的根本需要，另一方面，也是中国资本市场健康发展与长治久安的基本诉求。

参考文献：

[1]游劝荣.违法成本论[J].东南学术,2006,(5).

[2]王骞.论我国证券市场的违法成本[J].财经界,2007,(5).

[3]赵文艳,赵怍忱.证券欺诈犯罪的新特点及其对策研究[EB/OL].中国法院网,old.省略/html/article/200302/28/39995.shtml,[2003-02-28].