论反不正当竞争法中经营者概念的完善

[摘 要] 目前理论界和实务界对经营者概念的认识并不一致，导致在司法实践中对一些不正当竞争行为的认定莫衷一是，相似的案件常常因为法官对于经营者概念的不同理解而有不同的判决结果。经营者的概念需要从经济法理论、反不正当竞争法本身、境外法、现行法等多个维度重新审视，只有扩展经营者概念的内涵， 才能适应反不正当竞争法的实施的需要。

[关键词] 经营者；概念；营利性

[中图分类号] D922.294 [文献标识码] A [文章编号] 1671—6639（2012）02—0036—05

按照《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。显然，法律将不正当竞争行为的主体限定在营利性经济组织和个人的范围内，排除了现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的所有非经营者主体，如医院、学校、殡仪馆、新闻媒体等公益性事业单位、社会团体和其他组织，也排除了企业职工、单位的法定代表人、无照经营者等。另外，法条中经营者概念的突出特性是营利性，然而，社会经济生活中，尚有诸多不正当竞争行为的主体不具有营利性，也会危害竞争者、消费者的合法权益，有损于市场竞争秩序。

洛克在《政府论》中说过：“法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律，借以保护和救济无辜者。”[1]如果未能弄清经营者概念，那么就无法保护、救济无辜者，同时，“概念乃解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考问题”[2]。因此，经营者概念的问题无法回避，需要理论界对此进行充分深入的研究，以在修订的反不正当竞争法中及时完善相关规定。

一、经营者概念的理论及实践问题

理论界关于经营者概念主要有两种学说：主体资格说和主体行为说。主体资格说通常从主体资格角度理解经营者，认为只有专门从事商品生产和经营以及营利的具有法定从商资格的主体才能成为法律意义上的经营者，即只有经依法核准登记领取营业执照、具有从事经营活动资格的单位和个人，才能成为经营者。

主体行为说从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，认为 “虽不具有经营资格的经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争时，也认为属于反不正当竞争法上的经营者，企业的职工代表或者他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者， 而不再是经营者的例外”[3]。

主体资格说对经营者如此严格的解释使《反不正当竞争法》的适用范围受到了诸多限制：首先，企业职工显然不属于经营者的范围，也就不能成为侵犯商业秘密的主体，而国家工商总局1995 年的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，已经明确企业职工（个人）可以成为侵犯商业秘密行为的主体，即对于侵犯商业秘密这种不正当竞争行为而言，个人属于“经营者”的范畴，很显然在这里的“经营者”是按照行为性质来界定的。其次，经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人行贿时，后者显然不是经营资格意义上的经营者，此时也就不能成为商业受贿的主体。再者，没有经营资格的主体，尽管从法律角度讲其活动是违法的，但因其无资格而无法受该法的规制。《关于公办学校收受商业贿赂行为是否受〈反不正当竞争法〉调整问题的答复》（工商公字〔2006〕90 号）中指出，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款中的“有关单位”，是指在商品交易中收受商业贿赂的单位，不受单位性质的限制。

主体行为说虽然相对于资格说有了很大进步，但是有些主体例如政府及其所属部门仍然难以纳入其中，作为一种新兴的学说，其影响力仍不能抗衡资格说，而且行为说的学者并没有给出充分的理论依据。同时行为说未给出认定经营者主体的具体标准，经营行为的概念内涵模糊不清，很难类型化，例如，出版著作获取稿酬行为很难说清是否属于经营行为[4]。并且，无论如何扩大解释，该行为与经营者之间不外乎是一种客观与主观的关系，用经营行为来界定经营者就难免有循环定义之弊。况且，该观点也是单从保护经营者的角度考虑，对该法的其他保护对象如消费者、竞争秩序等没有顾及到。

在司法实践中，对同一主体的经营者身份也有过不同认定，认定标准混乱不一。

在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院在一审判决中认定：摩擦协会发出涉案声明的行为已经介入市场竞争，虽协会章程明示该协会具有非营利性， 但该协会会员均系《反不正当竞争法》规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系， 该协会作为全体成员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。二审中北京市第一中级人民法院维持了该一审判决{1}。该案表明， 非营利性的行业协会可以构成反不正当竞争法意义上的经营者，但是也有相关判例却不认同行业协会的经营者主体资格。

在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷一案中， 北京市海淀区人民法院认为：电器协会是进行行业管理的社会团体法人，电线电缆分会是其下属分支机构，专门履行电线电缆行业管理的特定职能，并不从事商品经营或提供营利，不适用《反不正当竞争法》第14条的有关规定。二审中北京市第二中级人民法院维持了该一审判决{2}。

司法实践中标准的不统一为经营者行为性质的认定带来了很多困惑，诸如此类的案例还有很多，比如郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案{3}与宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局一案{4}中对于医院的经营者资格也有相反的认定。明确法律的适用范围，切实保护好相关当事人的权益，维护社会主义市场经济秩序，都要求我们对经营者进行较为明确的界定。在反不正当竞争案件的审理中，法院首先面临的问题是当事人是否属于我国《反不正当竞争法》所规定的主体。如果无法准确地定义经营者的概念，就无法准确地适用法律，同时可能造成法官过大的自由裁量权，给司法不公带来可乘之机。

二、经营者概念的重新认识

界定经营者概念的目的之一应是把《反不正当竞争法》的主体与其他法的主体区别开来，方便法律关系辨识， 廓清适用范围，如果达不到这一功效， 其在适用层面上的价值就要大打折扣。笔者认为有必要变换思考角度，重新审视经营者概念的定位。

（一）从经济法的理论看经营者概念的重新定位

“经营者”概念的科学性既需要得到经济法规范实践证实，也亟待以经济法原理为基础进一步展开理论推演。一个概念必须依赖于某一项制度，法学的发达程度往往取决于基本概念的精确程度，而后再着手构建理论体系、阐释基本法理。 揭示经营者概念的内涵需要从经济法的学科角度进行分析。

首先，从经济法的理论看，《反不正当竞争法》第二条第三款对于经营者概念的规定过于强调营利目的，是从商法的角度来定义经营者的，抹煞了经营者作为经济法主体理应具备的特质。

商事法以规定商事主体和商事行为为己任， 而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为[5]。商法把营利性主体的行为作为自己特定的调整对象。上文提到的中国电器工业协会案、江苏省人民医院案中， 相关法院之所以认定行业协会、医院不是《反不正当竞争法》所规定的经营者， 其主要理由便是这些机构从事的不是营利， 其实质是抛开了经济法而从商法的角度认识与判断经营者。

法律概念是以法律理念为定向的[6]，而我们知道，商法侧重保护商事主体的合法利益， 保证商事主体以合法手段实现其营利目的； 经济法则坚持社会本位，侧重维护社会整体利益， 旨在建立公平的竞争秩序， 为所有市场主体创造平等进入市场和公平竞争的条件。所以用商法的视角来定义经营者存在视野过窄的问题。正如我国台湾地区著名学者黄茂荣教授在分析地下经济业者是否属于台湾地区《公平交易法》的调整主体时指出的：“（其）虽未为其从事地下经济而向经济主管机关办理营业登记，以取得法律上之形式的主体地位，但在像公平交易法及税法这种法律，在其意义下之权利能力的认定，不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。盖在公平交易法及税法，如以设立登记为必要，将不能达到规范竞争秩序或稽征税捐的目的，而法律用语之定义或解释必须取决于其规范目的，亦即从实现规范目的之功能的观点解释之，以探求其真意。”[7]

各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性，而从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度[8]。同一主体，由于受不同法律规制，因而其角色可能会有所不同。对经营者而言，同样如此，经营者可能受到商法、经济法等不同法律的规制，因而具有不同的主体身份和角色内涵[9]。经营者并非经济法所特有的概念，若要使其成为经济法主体，必须遵循经济法的本质和基本原则。而经济法作为调整经济管理关系、维护公平竞争关系和组织管理性的流转和协作关系的法，经营者理应具备经济性、综合性以及公私融合性等本质特征，注重平衡协调的基本原则，遵循社会整体利益的最高准则。

人们必须将人这一法律主体的概念视为一种不是建立和限定在法律经验之上的，而是具有逻辑必然的、普遍适用的法律观察之范畴[10]。作为经济法主体的经营者，在进行经济法律行为以及在受到经济法律调整时，应当体现该部门法的价值追求和基本理念。任何法律概念本身，均折射着其所承载的部门法的利益和理念。经济法以社会整体经济利益的实现为其使命，如果某一主体的活动影响到市场竞争或交易安全， 就要纳入经济法的调整， 这将超越商法的调整；如果并不影响到市场竞争或交易安全， 即可直接依据民商法的规范加以规范。经济法主体的特殊性在于经济法确立其主体制度时有着特殊的视角即着眼于经济运行的实际，与其他法律部门有着明显的区别。

所以，经济法上的经营者概念应当立足于社会本位、实质正义。

（二）《反不正当竞争法》中经营者概念的域外比较

从域外比较看，经营者概念的内涵也不同于我国上述法律规定。

《反不正当竞争法》起源于西方发达国家，已演绎百余年，积累诸多先进立法经验。他山之石，可以攻玉，对经营者概念进行比较分析，不失为明智之举。

世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》反映了国际领域的立法趋势与导向，对于我国的立法与司法实践具有更大的参考意义。在其第1条概念的规定中隐含了有关主体的内容：在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为。对此，世界知识产权组织国际局在其注释中指出：工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。因此，就示范法的目的而言，个人或者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。 据此，示范条款及解释明确地指出了竞争法的主体界定原则，即不以营利目的为要件，任何主体只要处于工商业领域且实施了违反诚信原则的竞争行为，即受规制。

美国反托拉斯法中没有“经营者”的概念，《谢尔曼法》的适用范围为“any person”。根据最高法院判例，美国反托拉斯法中的“any person”具有极为广泛的含义，除了各州认定的自然人、企业、公司、其它组织、市政机关外， 还包括各种外国法所规定的商业主体。可见，任何主体，不论是私人经济实体还是公权机构，不论是否具有相应的主体资格，只要从事了违反《谢尔曼法》的行为，都是该法的适用主体，均可受到规制。

法国《公平交易法》第37条规定：任何人违法使用国家、地方团体及其公共机构之公有财产，为出售产品或提供劳务之要约者，应予禁止。企业或行政之非营利社团或合作社不得经常性地为出售产品之要约、出售产品或提供劳务。但上述活动规定于章程者，不在此限。第53条规定：本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动， 公法人之行为亦包括在内。

德国现行《反不正当竞争法》第1条规定：行为人在商品交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。可见，德国法也未明确主体资格类型。

考察上述立法，我们发现，西方国家的反不正当竞争法大多并不限定该法的主体范围，限定的只是不正当竞争行为，即只要施行了该法规定的不法行为，无论是何主体即受规制。

我国台湾地区的《公平交易法》第2条在规定适用主体时指出：本法所称事业包含：公司；独资或合伙之工商行号；同业公会；其他提供商品或服务从事交易之人或团体。对于第4种主体即“其他人或团体”的内涵与外延，台湾学者依据立法本意与司法实践进行了扩大解释，不仅放弃了获取收入的要件，包括营利及非营利事业，而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围，从而成为竞争法的适用主体，以符合公平交易法之规范目的及维护市场之竞争机能。 可见， 无论是对于营利性要件的放弃， 还是对主体范围的扩大理解， 均区别于商法的理解。台湾法虽然界定了主体， 但范围极广， 穷尽了进入经济生活领域的所有主体。我们可以认为台湾法与上述其它国家立法例并无本质区别。

三、经营者概念的重新定位

《反不正当竞争法》中提出的不正当竞争行为的行为主体 “经营者”的概念，应该与该法所列举的11 种不正当竞争行为具有相同的内涵和外延。一般而言，行为法如合同法更多是侧重于对行为的规制，主体法如消费者权益保护法则侧重于对某类主体予以特别保护或限制。《反不正当竞争法》通过对不正当竞争行为的规制实现维护市场经济秩序的目的，所以性质上属行为法而非主体法，应该从不正当竞争行为的角度思考该法的适用范围，按照行为的性质来界定经营者概念。

我国《反不正当竞争法》第1条规定：为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争， 制止不当竞争行为， 保护经营者和消费者的合法权益， 制定本法。为此，不论行为人属何身份，只要违反该商业道德、损害了经营者和消费者的合法权益或损害了市场经济秩序，就应当受到该法规制。联系本文第一部分的例子，甲医院对乙医院进行诋毁，显然损害了经济秩序，不论其是否具有营利的特征，都应该受到《反不正当竞争法》的规制。

有的地方立法对《反不正当竞争法》中“经营者”概念的内涵和外延做了较为细化的规定，已经把不正当竞争行为主体的范围扩展到非营利的组织和个人。吉林省、海南省还单独规定新闻单位及新闻工作者的相关行为也应受到规制，符合从行为性质来界定“经营者”范畴的立法本意，这为全国性法律的修改提供了启示，积累了经验。

由于我国相关的经济立法广泛使用“经营者”这一概念，修订《反不正当竞争法》时完全在行为主体上不使用“经营者”这一概念似乎不现实[11]，因此可以考虑保留行为主体为“经营者”，但对“经营者”的概念重新加以阐释，从词义出发，强调其经营性质， 而非以是否营利作为其特质，以个案中行为功能的经济性作为认定依据，以在市场交易中的某种特定条件下是否获得了某种利益为标准，也即在市场交易中是否获得对价，而这种利益、这种对价的获得是否直接影响了市场资源的配置和公平竞争。笔者认为，第二条第三款可以定义为：经营者是指在存在竞争的商品化市场中，进行交易时获得对价，影响市场资源的配置和公平竞争秩序的社会主体。

竞争机制是市场这一基础性资源配置方式的主要手段，竞争能够为不同商品的生产和各种服务的提供实现一种资源配置，而这种配置又能够使某些特定产品组合的产出达到理想的产出数量[12]。《反不正当竞争法》是维护市场竞争秩序的法律，只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响的主体都应当纳入经营者的范围。

角色是主体在特定的社会或团体中所占据的一定地位或拥有的身份，每个主体只要在社会上担当了一定的法律角色， 就有一套与其角色相应的权利和义务。担当一定角色的主体， 按照法律为其规定的权利和义务进行的活动，就是角色行为，反之，超越或背离法律规定所从事的与自己身份无关的行为，就是非角色行为[13]。根据角色理论，参与市场竞争的主体在社会上承担了维护市场竞争秩序的角色，就应该遵守《反不正当竞争法》，受其规制。

[参考文献]

[1][英]约翰·洛克.政府论[M].叶启芳，译.北京：商务印书馆，1964.p58.

[2][美]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999.p386.

[3]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M] .北京：法律出版社，1998.p74.

[4]肖扬零.《反不正当竞争法》适用范围问题的反思[J].甘肃联合大学学报，2007（1）：p68.

[5][10]徐孟洲，叶姗.经营者论：基于经济法规范与原理的分析[J].现代法学，2005（4）：p76.

[6]王保树.中国商事法[M] .北京：人民法院出版社，2001.p40.

[7][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律哲学[M].王朴，译.北京：法律出版社，2005.p73.

[8]黄茂荣.公平交易法理论与实务（植根法学丛书）[M].台北：黄茂荣出版社，1993.p50.

[9]李友根.论经济法的主体[J].当代法学，2004（1）：p41.

[11]王先林.关于完善我国《反不正当竞争法》主体制度的建议[N].中国工商报，2011—6—16（5）.

[12][英]弗里德利希·冯·哈耶克.法律、立法与自由[M].邓正来，等，译.北京：中国大百科全书出版社，2000.p365.

[13]张守文主编.经济法学[M].北京：北京大学出版社，2005.p250.