特许经营

特许经营作为一种新型的营销模式，其核心就是知识产权个体权利的集中许可使用。由于在特许经营中，商标与商号之间的法律冲突较为突出，而特许经营中的限制竞争及责任分担问题，则是特许经营发展过程中遇到的新问题，因此，笔者将在本部分就国内特许经营企业中涉及到的该等问题进行重点分析。

一、特许经营中的商标与商号的法律冲突

商标与商号的法律冲突也被看作是商标与企业名称的冲突，是指将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业名称中的字号（或商号，下同）注册使用，使商标与字号发生冲突。实践中还存在着另一种冲突形式，即将与他人企业名称中的字号相同或近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人产生误认或误解的。在北京高院制定的司法指导性文件中只列举了前一种情形，这是因为在我国现有的法律框架下，商号制度并不完善，企业名称权利的保护力度很难和商标权的保护相比。因此，很多企业优先采用了将商号注册为商标从而受到企业名称权和商标权的双重保护模式，而在大多数的侵权诉讼过程中，权利人也都优先主张商标法的保护。因此，即使出现第二种冲突的情形，大部分也转换成了一般的商标侵权诉讼，故本部分只讨论第一种情形。

商标与商号发生冲突时，除了适用《商标法》对侵权人进行惩处外，鉴于侵权人的行为主要是借助于合法的形式侵害他人商誉，表现为使消费者对商品或服务的来源产生混淆和误认，属于我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争情形，因此也可适用《反不正当竞争法》进行调整。尽管《商标法》和《反不正当竞争法》的双重保护为作为商标权人的特许人提供了更充分的司法救济，但因这两种模式存在着较大的差异：前者对与商标侵权的认定，不要求权利人证明其注册商标是知名或著名商标，只要行为人使用的标识与权利人的注册商标客观上相同或相近似，不论其主观故意如何，均构成了对商标专用权人的侵害。而在后者中，权利人需要对行为人的不正当竞争行为提供证据证明其主观故意，要求该行为必须是以不正当竞争手段损害其他经营者的合法权益或扰乱社会经济秩序的行为，这就排除了善意注册和使用企业名称造成混淆误认的情况，同时给行为人以合理来源的抗辩机会。这两种保护模式对商标权人和侵权行为人举证要求的差异，使得商标权人选择不同的保护模式，可能导致自己的权益受到不同的保护程度。这也说明我们仍然缺乏科学的、规范的法律体系来解决商标与商号的冲突。针对这种现状，应该规范现有的企业名称登记制度，加强企业登记机关和商标管理机构，以及公平交易执法部门的联系，建立企业名称登记与注册商标的交叉检索制度，并建立起企业名称登记的预先防范措施。同时还应完善反不正当竞争法律制度体系，协调其与《商标法》和企业名称登记管理法规中有关竞合条款的关系，尽量保持商号与商标的统一，以使权利人真正获得法律有效的双重保护。

二、特许经营中的限制竞争问题

（一）特许经营中限制竞争行为的表现形式

一般的限制竞争行为表现为经营者借助并滥用经济和技术优势，排挤、限制他人的生产经营活动，或经营者之间以合同或其他方式共谋避免竞争或排斥竞争，以削弱打击各种有效的竞争行为。一般的限制竞争行为阻碍了市场经济的健康发展，因而是各国立法管制的对象。

（二）特许经营中限制竞争行为的合法性

特许经营合同中的限制性条款虽会限制本部门内竞争，但它却有利于加强品牌之间的竞争。另外，基于特许经营本身的特殊性，特别是维护整个特许经营体系的统一性，特许人需要对被特许人接受其以知识产权为核心的活动，如商标使用、经营规范操作、产品和服务质量体系控制、品牌维护等等方面进行规范和管理，从而当然形成了对被特许人经营活动的限制。这种限制是与特许经营权本身的垄断性、易被模仿和侵犯的特点，以及相关立法的滞后密不可分的。如果特许人在特许经营活动中不进行相应的限制，特许人的知识产权权益就会受到侵害，特许经营这种营销方式就会失去其应有的生存空间。因此，虽然从形式上来看特许经营的种种限制行为与反垄断法和竞争法的精神相悖，但基于上述原因，这种限制性措施作为违反垄断法的例外，常为各国法律所允许，所以特许经营的限制竞争行为也就具有了合法存在的地位。

（三）特许经营中因限制竞争行为引起的纠纷

为了保证产品的统一性，只要其特许经营权中含有不同于竞争对手的专有技术，特许总部大多要通过例如指定配送相关产品而实现特许体系的统一性。但是，从自身利益的角度出发，即使特许人指定配送的产品与市场销售的同样产品没有价格上的差异，被特许人仍然会有被宰一刀的感觉，因此，在特许合同期内，对于特许人要求配送的不含专有技术的产品，如附料、小件设备等，被特许人往往瞒着特许总部私下订货，由此而引起的特许人与被特许人之间的纠纷频频发生。

（四）限制竞争行为实施的条件

在特许经营实践中，不乏有企业受利益驱使，甚至要求加盟店接受50％以上的产品配送要求，利用合法的外衣借机赚钱。因此，特许企业在实施限制竞争行为时必须要符合以下条件：1、限制的目的是出于保护特许经营当事人的合法权益。2、客观上存在的合法利益有通过限制进行保护的必要。3、这种限制必须与公共利益保持一致。4、这种限制行为没有滥用权利。超过这些基本限定条件的限制竞争行为，就会违反相关的法律规定，从而被予以禁止。?

（五）在限制竞争行为之下如何维护被特许人的合法权益

特许经营是以组合式的知识产权为核心的低成本扩张模式，知识产权作为无形财产本身所具有的无消耗复制和独占权特性，给特许人带来了规模和利润，对特许人而言是一种风险小、成本低、效率高的商业扩张模式。而相对于被特许人而言，加盟经营则存在着一系列风险，如特许人欺诈、同业间的竞争、投资回报率低等。在这些风险中，尤以特许人可能实施的过度限制竞争行为为最。如上所述，限制竞争行为具有一定的合法性，但特许人作为拥有经营和信息优势地位的一方，为实现自己利益的最大化，往往超越合法范围过度限制竞争。被特许人的弱势地位和特许人过度限制竞争行为的存在，使特许经营在实践中往往使得加盟企业的权益受到侵害。法律的作用就在于平衡社会关系，实现社会整体福利的增加。因此，在特许人已具备优势地位、限制竞争行为的违法性已超出其合法性的情况下，应重点考虑被特许人合法权益的保护问题，以实现现代法治的目标。笔者认为应着重解决以下问题：完善特许经营的信息披露制度，信息披露是限制特许人权利滥用的重要方法。立法明确列举被禁止的限制竞争行为。

三、特许经营中的责任分担问题

（一）特许经营对外责任分担的原则

1、特许经营各方责任自负原则。

所谓责任自负原则，是指特许经营各方各自对自己的法律行为负责，这是基于特许经营的性质而决定的：（1）特许经营是以特许人和被特许人的特许经营合同为基础，本质上是民事法律关系，应适用民法有关民事责任的基本原则。尽管特许经营合同使双方的关系变得异常紧密，但这并没有从根本上改变双方在法律主体上的独立性，双方不存在任何隶属关系。（2）特许人之所以选择特许经营作为其品牌扩张的模式，正是看中其低成本、低风险、高效率的优点。因此，责任自负原则无疑有利于特许人打消可能要承担巨大风险的顾虑，放手发展特许行业，从而促进我国特许经营事业的发展。

2、特许人替代责任原则。

为了保证特许经营体系的统一性，特许人往往会对被特许人进行某些控制，在一定的情况下，特许人的替代责任也是不可免除的。有学者认为在特许经营过程中，第三人可以基于下列几种理由，追究特许人的替代责任：（1）雇佣人责任。（2）关联企业组织责任。（3）连带责任。但在我国司法实践中，当被特许人的行为损害第三人利益时，第三人仍无法直接向特许人主张权利。除非出现前述（3）中所列特许加盟双方具有合伙或货品供应关系，并且导致第三人在使用这些货品时发生身体或财产损害的，才可以追究特许人的连带责任。法院对于（1）和（2）两种情形下的责任追究，基本上都将特许人排除在外。

（二）特许人免于承担替代责任的方法

1、完善特许经营合同中相应条款的内容。首先，特许人应在合同中明确约定特许人与被特许人之间的关系。其次，在合同中约定一个补偿条款，要求被特许人在特许人对第三人承担替代责任后，以对第三人的赔偿额为限，对特许人进行补偿；最后，在合同中约定第三人的责任保险条款。

2、特许人应在保持对特许经营体系的必要控制和避免承担替代责任之间找到适当的平衡点。要找到这种平衡并非易事，笔者认为有几个思路可以参考：（1）在特许合同中尽量只约定特许人确定要履行的义务，对于那些不一定要履行的义务和不确定要承担的责任最好不进行约定；（2）取消特许合同或加盟操作手册中没有太多实际意义的操作标准，因为这些操作标准都与对被特许人的“控制”有关，容易导致替代责任；（3）在特许合同中尽量避免任何反映特许人对被特许人的劳动雇佣存在控制的条款，诸如雇佣和解雇方面的监管，这是最容易引起替代责任的原因。

随着特许经营的不断发展和人们法律意识的增强，在我国特许经营实践中，特许人对第三人的替代责任问题业已日渐突出，不容回避。在这种情势之下，特许人既不应为了回避经营风险，就对特许经营的发展裹足不前；也不应无视它的存在，盲目进行扩张。当然，被特许人也不能以维护特许经营体系为由，向特许人转移风险或逃避应承担的法律责任。特许经营各方都应该进行积极探索，去寻求解决这种矛盾的平衡点，这样特许经营才能保持更旺盛的生命力而长久不衰。

任何一种新生事物，在其发展过程中都不可避免地要遇到许多新的障碍和问题，特许经营也不例外。由于法律具有稳定性和保守性的特点，它总是落后于现实生活的变化，在当前中国飞速发展的特定时空条件下，这一特点就表现的越发突出。科技的进步和社会的发展不断地向法律提出挑战，而法律也总是在不断回应这些挑战中满足社会的需要和取得自身的进步的。作为一种新型的商业营销模式，特许经营的快速发展也向法律提出了许多新的挑战，其中，特许经营的本质、特许经营权的性质、特许经营的对外责任分担、特许经营中的限制竞争行为与垄断的界限，以及商标与商号的法律冲突等等问题，就成为法律界尤其是特许经营领域面临的一个新课题。相信在探讨和逐步解决这些新问题的同时，不仅会进一步加强对特许经营全方位的了解和认识，更能促进中国特许经营立法的完善和发展。