论新刑事诉讼法视野下电子证据的审查

摘要：刑事诉讼电子证据审查存在真实性认定难、关联性确认难和权益平衡难的问题。由于刑事诉讼法和民事诉讼法所追求的价值目标不同，在审查电子证据时，应结合不同诉讼法对证据规则的要求进行审查。对电子证据可以从证据能力和证据力两个层面进行审查。对电子证据证据能力的审查是对电子证据有无真实性、关联性和合法性的审查，而对电子证据证明力的审查则是对电子证据可靠性（真实性、完整性程度）和充分性（与待证事实内在联系程度的大小）的审查。

关键词：新刑事诉讼法；电子证据；审查；证据能力；证明力

中图分类号：D918.2；D915.13文献标识码：A文章编号：16738268（2013）06003905

2010年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条，首次规定了刑事诉讼中的电子证据审查的具体内容和要求。2012年3月14日，修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑事诉讼法）第四十八条在法定证据种类中增加了“电子数据”这一新的证据种类[1]。电子证据作为独立证据种类的法律定位的确立，为司法机关电子证据的审查提出了新要求。

一、电子证据的内涵及外延

（一）电子证据的内涵，即电子证据的定义

目前学术界关于电子证据的定义众说纷纭，主要有以下几种学说：（1）电子材料说，即以电子形式存在，用作证据使用的所有材料及其派生物，或凭借电子设备或电子技术形成的一切证据[2]；（2）诉讼证据说，即在磁性介质之中存储，以电子数据形式展现的诉讼证据[3]；（3）计算机证据说，即在计算机系统运行过程中产生或者存储的，以记录的内容证明案件事实的信息[4]；（4）网络证据说，即由一个信息终端通过网络从另一个信息终端得到的作为证据的信息载体[5]；（5）电子物品说，即由电子手段、光学手段或者类似这些手段生成、传送、接收或储存的信息[6]。

笔者认为，随着信息技术的日新月异，电子证据的形式将不断变化，而上述电子材料说、诉讼证据说、计算机证据说以及网络证据说均对电子证据的形式进行了限定。对电子证据定义时可以借鉴电子物品说，即联合国《电子商务示范法》第二条的定义：电子证据是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。同时，电子证据是作为证据使用的数据，按照我国刑事诉讼法的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。因此，电子证据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、传送、接收或储存，能证明案件真实情况的信息。

（二）电子证据的外延，即电子证据的范围

由于信息技术是不断发展的，电子证据的外延也应是开放性的，不但应包括已有的技术手段，而且也应包括今后类似功能的技术发展，其外延的界定可以借鉴联合国《电子商务示范法》第二条的规定，电子证据包括但不限于以计算机技术应用为基础的数据库、程序文件、图形处理文件、字处理文件等，以及基于网络技术应用为基础的电子数据交换、手机短信、电子资金划拨、电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子签名、域名、博客等等。

二、电子证据的本质特征

（一）电子证据的依赖性

电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。这一特性决定了司法机关在审查判断电子证据时，需要对电子证据所依赖的物质介质材料一起审查，只有在其所依赖的物质介质运行正常的情况下，电子证据的真实性才有保障。

（二）电子证据的无形性

从以上关于电子证据的定义可以看出，电子证据是以电子、光学或类似性能的技术形式存储并以二进制的机器语言的方式存在，如果没有相应的系统环境将无法显现也不能被人们发现和使用。即使有相应的系统环境，有些证据文件可能是被隐藏、修改和伪装过的，甚至被破坏删除的，如果没有专业人员用专门技术和相应的软件来识别修复和还原，这些对案件有证明还原作用的证据难为人们所知晓。

（三）电子证据的脆弱性

任何电子信息，包括数据、文字、声音、图像、程序等，都是以二进制代码的形式存储于磁性介质中，其本质上是数字化的信息，即以“0”或“1”这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料更具脆弱性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。此外，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等等技术和意外情况都会影响到电子信息的真实性。三、刑事诉讼电子证据审查存在的问题及难点（一）真实性认定难

由于电子证据具有脆弱性，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障，以及犯罪行为人或与案件有利害关系的第三人故意实施损毁行为等都会影响到电子证据的真实性。除此以外，以下因素也会影响电子证据的真实性：收集取证过程不规范或取证程序存在瑕疵；延误取证时机导致重要电子数据损坏或被篡改；虽依法定程序收集取证，但所取证据本身不完整、不全面；未采取法定固定保全措施，且无法确保证据未被篡改，即使经过审查后可以将其作为认定案件事实的证据，也会因为固定保全措施的不到位而影响该份证据的证明力。

（二）关联性确认难

在大多数智能犯罪案件中，犯罪行为人往往通过技术手段对电子证据所依赖的计算机系统信息进行伪造、修改，以转移办案人员注意力或延误取证最佳时机。受目前现有技术条件的制约，如何在有限时间内确认电子证据的产生、修改、传输、储存各个环节与犯罪行为人之间是否存在关联性，即电子证据与犯罪行为人的人身对应关系确认，这既是关联性审查环节的重点，也是难点。

（三）权益平衡难

法治原则要求证据的收集应以合法的程序和手段对公民隐私权、财产权的侵犯降至可容忍的限度。但刑事诉讼法惩罚犯罪、维护社会稳定的功能，以及社会公众对案件侦破的期待与电子证据本身的时效性，要求侦查活动必须高效。为此，侦查机关往往采用窃听、设置跟踪装置等秘密手段收集相关电子数据或查询相关信息，甚至会秘密侵入他人计算机等信息系统。如何权衡刑事诉讼电子证据的时效性要求、惩罚犯罪功能的实现与人权保障之间的冲突，是电子证据审查必须面对的问题。

四、刑事诉讼法视野下电子证据的审查

（一）刑事、民事电子证据审查的区别

由于不同诉讼法所追求的价值目标不同，在电子证据的收集、举证责任的承担以及电子证据的采纳等方面，两大诉讼法存在明显的差别，这也决定了在不同的诉讼法中审查电子证据的要求也不尽相同。刑事诉讼的目的是通过法律正当程序，追求实体真实，既对有罪的被告人作出应有的有罪判决，又要保护无辜者。而民事诉讼的目的则在于通过国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷。在刑事诉讼中，支持控诉需要达到排除一切合理怀疑的程度，所需达到的证明程度比民事诉讼要高，后者只需具有占明显优势的证据即可。因此，在两大诉讼法下审查电子证据时，应结合不同诉讼法对证据规则的要求进行审查，如在审查电子证据的合法性时，刑事诉讼中，收集主体以法律没有规定或禁止的方法或超权力范围调查收集的证据，即使内容真实，也不具有证据能力。而在民事诉讼中，当事人以非法方法收集的证据，一般情况下都有证据能力，只有在当事人以侵犯隐私权等基本权利的方式调查收集的证据，且这种方式会对社会有危害作用，情节严重时，这种证据才不能作为证据使用[7]。

（二）证据能力与证明力审查的关系

根据刑事诉讼证据理论，能被法院作为定案根据的证据需同时具备两方面的特性：一是法律上的可采纳性，即证据能力；二是事实和逻辑上的可采信性，即证明力[8]。证据能力是指事实材料成为定案根据所必须具备的条件，以及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制，即证据资格或证据的适格性。在英美法系国家，称之为证据的可采性（admissibility）。证明力是指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度，又称之为证据价值[9]。证据能力是从质上反映证据与案件事实的关系，只有同时具备了合法性、客观性和关联性的事实材料，才具有证据资格。证明力是从量上反映证据与案件事实的关系，它包括两方面的内容：首先，它反映某项证据与案件主要事实的关系；其次，它反映某项证据对待证事实产生证明作用的效果[10]。只有证据能力与证明力共同作用，才能完整地反映证据与案件事实的关系。因此，对电子证据应从证据能力和证明力两个层面进行审查。而从目前国内相关资料来看，理论界都是从证据的证明能力，即客观性、合法性和关联性三个方面对电子证据的审查判断进行论述，几乎没有从证据能力和证明力两个层面进行综合审查的论述。

（三）从证据能力和证明力两个层面审查

1.从证据能力层面对电子证据进行审查

如前所述，证据能力是从质上反映证据与案件事实的关系，只有同时具备了客观性、关联性和合法性的事实材料，才具有证据资格。因此，在审查电子证据的证据能力时，应审查电子证据的客观性、关联性和合法性。

（1）客观性审查。证据的客观性，也叫证据的真实性，是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。目前确保电子证据真实性的安全技术措施主要有：信息隐藏技术、加解密技术、数字签名技术、电子商务认证中心――CA认证中心。审查判断电子证据的真实性的最常用的方法，是比较的方法。任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。在电子证据与其他证据相比较确定其真假的过程中，应遵循以下规律：两证矛盾，必有一假：与众证矛盾，多属假证；与案件矛盾，悉属假证；自相矛盾，应属假证。

在审查电子证据的真实性时，必须明确电子证据的“原件”与复印件的关系。虽然我国并没有明确的最佳证据规则或传闻规则，但相关法律仍然规定复制件在没有其他证据证明与原件核对无误的情况下一般不予认可。而电子证据的原始代码就是电子证据的原件，电子证据的依赖性决定了电子证据必须经过电子设备的处理、显示才能为人们所感知。因此，对电子证据“原件”的认定不应等同于普通证据，可以借鉴国外及国际组织的国际条约对民商事领域的电子证据“原件”理论进行认定，即使用“功能等同法”对证据原件的内涵做扩大解释，只要是准确反映电子记录内容的任何输出物都可视为原件，对这种原件的再行录制产生的复本则是复制件。

电子证据真实性应结合三方面的内容进行审查：第一，审查电子证据的来源，也就是审查电子证据形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况，技术上必须满足只读、镜像复制和数字指纹的要求。只读即保证电子证据在获取和分析的过程中不被修改。镜像复制技术是取证和分析工作的前提和基础，为保证数据的完整性，需要进行位对位的精确复制，不能有任何的修改、遗漏、丢失。数字指纹用来证明复制数据与原数据的一致性[11]。第二，审查电子证据的内容，也就是审查电子证据本身是否被伪造、变造，即使电子证据经过删除、粉碎或格式化处理，仍可以委托专业技术人员利用数据恢复技术发现电子证据是否被修改、删除等痕迹。第三，审查电子证据的存储介质。电子证据具有的依赖性，决定了司法机关在审查电子证据的真实性时，需要对电子证据所依赖的存储介质一起审查。对电子数据的存储介质进行审查，主要审查附属信息证据和系统环境证据。附属信息证据，即在电子数据的生成、存储、传递、修改、增删过程中生成的记录，这些记录以形成证据保管链条的方式用于证明电子证据的来源和可靠性， 表明每一个环节都是有据可查的。系统环境证据，指电子证据所存在的硬件和软件环境，即电子数据在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依靠的电子设备环境。

（2）关联性审查。证据的关联性，是指证据和案件事实之间客观存在的联系，只有与案件事实有关的电子证据才有可采性。可以从三个方面判断电子证据是否具有相关性：电子证据是否能够证明案件某一方面的问题；该问题是否为案件事实争议的问题；该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。对电子证据关联性的审查，关键是要找到电子证据与案件事实的“连结点”。同西方国家相比，我国在证据法方面最大的特色是“印证证明”，即孤证不能定案，必须由若干份证据构成一个相互印证的证据体系。而任何与电子证据有关的犯罪行为都不可能孤立地存在于虚拟空间，而是与现实世界有着密切的联系。因此，审查电子证据应当将现实世界与虚拟空间联系起来，构成一个现实世界与虚拟空间的证据相结合的证据锁链，结合现实空间的证据体系来审查虚拟空间的证据体系与案件事实的关联性。

（3）合法性审查。证据的合法性，指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准。电子证据的合法性审查包括两方面的内容：一是收集电子证据的主体合法，二是电子证据的程序合法。

第一，审查电子证据的收集主体。电子证据的高科技性决定了电子证据的收集需要很强的技术性，这就要求对于电子证据的收集需要专业性的人员或机构来进行，如人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关等刑事侦查、控诉和审判机关，也包括在进行行政活动时，需要调取电子证据的其他行政执法机关。对网络运营商、普通个人提供的电子证据，需要专业的鉴定机构确定真伪才能使这些证据具有可采性而被法庭所采信。

第二，审查电子证据的收集程序。收集电子证据要保证程序和被收集的电子证据符合法律规范和程序，包括收集电子证据的方式方法不会对公民的人身权利造成损害，以及不能以不合法的方式进行秘密取证或引诱、欺骗式取证，取证时应对取证过程进行详细记录。

2.从证明力层面对电子证据进行审查

在证明力审查方面，西方各国基本上都经历了由神明裁判（或决斗）到法定证据再到自由心证的历程。在自由心证制度中，法官的心证要受到一定限制，英美法系国家体现在严密的证据规则上，大陆法系国家则体现在一定的审查判断标准上。如果说对电子证据证据能力的审查是对电子证据有无真实性、关联性的审查，而对电子证据证明力的审查则是对电子证据可靠性、完整性和充分性的审查。因此，证明力是从量上反映证据与案件事实的关系，包括可靠性、完整性和充分性的审查。

（1）可靠性审查。电子证据可靠性程度的认定主要包括三个方面：第一，直接认定法。从证据学原理的角度，要确保某一证据的可靠性，必须在其运行的各个环节都有相关证据加以证明，即证据之间必须形成证据锁链。因此，就电子证据而言，要审查其可靠性程度，必须对电子证据在形成、存储、收集、保全等各个环节的真实可靠性进行全面的审查，确保电子证据在每一环节中的真实可靠性。这种可靠性审查，既包含对人为因素的审查，也包含对生成电子证据的载体的可靠性的审查。第二，鉴定法。在条件允许的情况下，应当就对案件的定性或量刑起关键作用，诉讼参与人提出异议，以及与其他证据存在矛盾的电子证据进行鉴定，通过科学的方法，判断电子证据是否真实，有无裁剪、伪造、篡改等，以确保电子证据的可靠性。第三，间接认定法――推定。即通过证明其他事实的可靠性来证明电子证据的可靠性。可以借鉴国外的相关规定，对符合以下规则之一，则推定该电子证据具有可靠性：电子证据所依赖的电子设备是可靠的；电子证据是在正常的业务活动中生成并保管的；电子证据是由对其不利的一方当事人提供的。

（2）完整性审查。完整性（integrity）是指信息在存储或传输过程中保持不被偶然或故意地删除、粉碎或格式化处理。联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》、加拿大《1998年统一电子证据法》和菲律宾2001年《电子证据规则》均规定了电子证据完整性的审查判断标准。完整性包含两方面的含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的系统的完整性。对电子证据本身完整性的审查，可以借鉴联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第3款规定，即将电子证据与一个已知的原件样本进行核对或者根据事先约定的标准进行比对，数据的内容保持完整并且未被改动。对电子证据所依赖的载体的完整性的审查，可以借鉴加拿大《1998年统一电子证据法》，对符合以下条件之一的，采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性：记录该数据的系统处于正常的运行状态；电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的；电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的。

（3）充分性审查。充分性是指证据的证明力足以证明案件中的待证事实。证据的充分性原则是从数量方面对定案证据提出的要求，它一方面强调在办案时不能仅凭孤证定案，另一方面要求全案的基本事实都要有充分的证据来加以证实，这些证据之间能够相互印证，形成完整的证明体系。电子证据的充分性审查，是就单个电子证据或某一电子证据与案件中其他证据构成的证据锁链而言。针对案件中的某个事实或情节，如果一个或多个电子证据组合足以证明该事实或情节的存在，则具有充分性。就整个案件来说，如果电子证据与其他证据的组合足以证明案件的真实情况，则该电子证据具有充分性。

五、结语

随着电子证据取证规范和标准研究向更高层次、更广领域发展，电子证据的取证领域将不断扩大，取证的工具也将向自动化、专业化、标准化方向发展，应用范围也将越来越广。目前，我国刑事诉讼中电子证据的审查缺乏明确的运用规则，尚未形成系统的法律规范，而在证据法比较发达的法治国家，对电子证据审查的法律规制已经卓有成效。因此，因地制宜地确立起符合我国特色的刑事电子证据审查规则，是我国必须顺应的一大潮流。

参考文献：

[1]高一飞，林国强.论《刑事诉讼法修正案（草案）》证据部分[J].重庆理工大学学报：社会科学版，2012（1）：6167.

[2]何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002：5.

[3]董杜骄.论电子证据的法律地位[EB/OL].（20120204）[20130108].http：///lw/lw_view.asp？no=835.

[4]文伯聪.计算机证据与计算机审计技术[J].政法学刊，1999（3）：9395.

[5]白雪梅.电子证据中的法律问题[J].电子商务，1998（34）：42.

[6]沈达明.英美证据法[M].北京：中信出版社，1996：125.

[7]李扬.论电子证据在我国新修《民事诉讼法》中的法律地位[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2012（6）：3842.

[8]张清.电子证据收集的基本方法：法律层面和技术层面的分析[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2012（1）：2227.

[9]李莉.论刑事证据的证明能力对证据能力的影响[J].中外法学，1999（4）：39.

[10]李蓉.证据能力与证明力辨析――兼与李莉同志商榷[J]. 河南省政法管理干部学院学报，2000（5）：104.

[11]何月，刘晓辉.电子证据的审查技巧[J].中国检察官，2011（4）：59.