监听证据若干问题浅析

【摘要】在司法实践中，监听这一侦查手段正越来越被广泛运用，但在打击犯罪的同时，监听也严重侵犯着公民的隐私权。长期以来，我国的监听立法处于近乎空白的状态，理论界对监听记录是否具有证据效力也存在着不同看法，这些都严重制约着监听这一侦查手段的运用。研究监听记录的证据效力，就在于解决司法人员在实施监听过程中面临的证据困惑，以达到进一步规范监听侦查行为之目的。

【关键词】监听　证据　效力

“9・11”恐怖事件后，境内外恐怖活动日益猖镢，严重破坏了社会秩序，威胁着人们的生命财产安全。技术化、隐蔽化、组织化的新型犯罪方式给侦查机关侦破犯罪带来了严峻的挑战，传统侦查方式的运用，不仅造成人力、物力、财力的浪费，而且大大降低侦查的效率。科学技术的发展，为侦查手段的技术性、隐蔽性提供了基础平台，使得监听成为侦查机关打击犯罪的一项有力武器。然而，由于我国法律对监听证据的适用规则并未加以明确规定，有许多问题需要研究和探讨，本文仅就监听证据的若干问题谈一些初浅的认识，以达到抛砖引玉之功效。

一、监听记录的证据效力

监听记录的证据效力，是指监听所获得的录音资料是否具有证据资格，能否提交法庭作为直接定罪量刑的证据使用。对此问题，学术界有两种截然相反的观点：一种观点认为，监听所获得的录音资料只能在分析案情中使用，不能在审判中直接作为证据使用。如果在法庭上作为证据使用，需要在此之前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息，将其公开化后方能作为合法证据使用。此种观点认为监听资料仅具有参考价值，而不直接具有证据资格，即使需要作为证据使用，也要进行相应的转化，实际上是否定了监听记录直接的证据效力。另一种观点则认为，监听记录完全符合证据的客观性、相关性和合法性，从性质上讲就是证据，只要公诉机关能够证明其真实性，就可作为定案的根据，直接进入审判程序，不需要什么转化过程。笔者认为，上述两种观点均过于绝对化，对监听记录是否具备证据效力，不能一概而论，而应当根据监听记录的具体内容综合考虑加以确定。

我国刑事诉讼法第42条明确规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。所谓证据，就是证明的根据。这种定义模式，决定了证据是客观性、关联性、合法性三者有机的统一体。监听记录是否具有证据效力，就要看其是否具备以上三大特征。

按照实施的时机不同，监听可分为两类：一类是在案发之后的监听(如对犯罪嫌疑人家属实施监听，以确定嫌疑人的藏匿地点便于将其抓获)；另一类是在案发过程中的监听(如对绑架犯罪嫌疑人索财电话的监听)。由于实施的时机不同，两类监听记录的证据效力也不尽相同。

第一类监听主要是为了确定犯罪嫌疑人的下落，即是为了“追逃”而实施监听，其仅是提供了侦查机关抓获犯罪嫌疑人的线索，而与案件事实并无直接的关系，即不符合证据的关联性特征，所以这类监听记录不能作为定罪的证据。

第二类监听，即对于案发过程中的监听，由于完全符合证据的客观性、关联性、合法性特征，具有证据的证明效力，故无需转化，便可直接作为定罪量刑的依据。理由是：

首先，虽然监听记录是在当事人不知情的情况下获得的，但这正反映了当事人的本意，因而具有客观真实性。监听的实施依赖于高科技设备，只要没有人为因素的介入，其不会发生遗忘、误记之类的情况，也不会受侦查人员感情因素的影响，因而其最后的结论也必然是真实可靠的。监听以录音方式作为记录当事人主观意图、行为方式的载体，其能够通过播放的声音再现案发时的情形，能够为人们所感知，因而也具备了客观存在的形式。所以说这类监听记录具有证据的客观性。

其次，侦查机关在案发过程中实施监听，就是为了收集证明某种犯罪的证据，对犯罪嫌疑人犯罪过程中声音的原始记录，都是与案件情况有直接联系的事实，因此具有证据的关联性。

第三，从证据的合法性上讲，监听作为国家法律赋予侦查机关的特别职责和权力，其所获取证据的主体无疑是合法的。从证据的收集程序上来讲，只要侦查机关严格履行审批手续、严格依法实施监听、对监听证据严格进行审查，就具备合法性。在证据的形式上来看，监听最终所体现的形式是录音，它属于法定证据中的视听资料，因而也符合证据合法性的要求。

由于案发过程中的监听符合证据的三大特征，因此其当然地具有证据效力。

二、同意监听记录的证据效力

同意监听也即一方当事人同意的监听，是指经对话的一方当事人同意，由第三人或其本人在对方当事人不知情的情况下，对双方谈话内容进行的监听。同意监听可分为两种情况：一种是经对话一方当事人同意，由第三人(如侦查机关)实施的秘密监听行为；一种是由当事人一方自行将双方谈话内容予以录音的情形(如在诱惑侦查中线人实施的秘密录音)。

同意监听取得的记录是否具有证据效力，世界各国的规定不尽相同。美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》第2511条第2项第c、d两款规定：如果具有形式上的法律理由，作为通讯一方或事先经通讯一方同意而对双方的有线、口头或电子信息交流进行截取的行为，不认为是非法；如果不具有形式上的理由，该种监听也合法，除非窃取通讯或会话是违反联邦、州宪法、法律的犯罪或以不法侵害为目的。该条款实际上是确认了同意监听的合法性，其法理基础包括两层含义：一是类似证人证言理论，指同意监听取得的资料，类似于证人证言，录音只不过是当事人利用其回忆出庭作证的另一种方式，其性质与普通证人就其与当事人谈话内容向法庭作证一样。二是误信理论，指双方当事人谈话时，已相互放弃各自的隐私权，意识到可能存在对方会将谈话内容进行泄露的危险，在此情形下，一方基于错误地相信对方而致自己处于不利地位时，其本人应当承担交流被披露的风险。由于美国的成文法和司法实务均对同意监听持肯定态度，所以由此产生的证据也具有可采性。

德国监听法认为：“即使通讯的一方同意警察人员之监听行为时，此监听措施仍需得法官之命令，方属合法。”因为与他人交谈属于人格权范畴，在他人不知情的情况下记录其谈话内容是对他人人格权的侵犯，所以同意监听中无论是第三人监听还是一方当事人自己监听，其取得的证据都适用证据使用禁止规则。但在类似正当防卫的情形中，德国监听法则认为根本未侵害对方当事人的隐私，基于相当性原则的考虑，当事人录音所得证据，仍然有证据利用性。

由此可见，同意监听记录是否具有证据效力，首先要看同意监听与通话双方当事人均不知情的一般监听是否有所区别。笔者认为，虽然同意监听也存在对另一方不知情的当事人隐私权的侵犯，但与一般监听相比，前者更多的表现为当事人对谈话风险的承担，而后者则属于公权力对公民个人隐私权的侵犯。因为在谈话双方当事人之间，并无义务要求相互保守谈话秘密，虽然当事人一方于事后告知和让他人进行监听使得第三方就谈话内容知情的时间不同，但就谈话内容被他人获悉这一点上看两者并无差异。同意监

听一方放弃隐私权允许第三人实施监听，是对自己谈话内容的一种处理，法律上应当允许当事人的这种处理，这也体现了对当事人主体地位的一种尊重。就不知情的另一方而言，其与他人交谈时，应当预见到存在对方可能将谈话内容泄露给第三方的风险，基于对对方的依赖而与其交谈，不知情的一方就应当承担因误信对方而带来的后果。从公民作证义务的角度出发，为了打击犯罪，每个公民对自己知晓的犯罪事实都有如实作证的义务，当其知悉犯罪事实时，无论是直接向侦查机关作出口头供述，还是同意侦查机关以监听的方式记录录音，只不过是方式的不同，两者并无本质上的差别，均是公民作证义务的一种履行。因此笔者认为，同意监听取得的记录具有当然的证据效力，可直接在法庭上作为证据采信。

这里笔者需要说明的一点是，在同意监听的情况下，各国一般都将决定是否实施监听的权力赋予警察，而无需进行司法审查，为防止警察为规避司法审查而滥用同意监听，笔者认为，同意监听仍然要限定在重罪案件中，且检察官在审查证据时要对同意一方当事人“同意”意思表示是否真实、同意监听是否违反相关程序作重点审查。

三、意外知情记录的证据效力

意外知情，也称偶然发现、他案监听，是指侦查机关在实施监听的过程中发现不属于监听范围的犯罪事实或犯罪相关信息的情况。这是由于监听侦查措施的连续性和被监听对象通话内容的不确定性所造成的。

以监听对象的不同，意外知情的情况可分为以下两大类情形：

第一类情形是以犯罪嫌疑人为监听对象实施的监听行为。在对犯罪嫌疑人通话实施监听时，可能发现嫌疑人以外的通话对方当事人甚至是第三人犯罪的相关内容，从而产生意外知情记录。

第二类情形是以没有具体实施犯罪行为的相关人(如犯罪嫌疑人的家属)为对象实施的监听行为。在这种情形下，则又可能发现监听令状载明的犯罪以外的嫌疑人实施的重大犯罪，进而获得意外知情记录。

由于意外知情记录超出了侦查机关在申请监听令状时的预想，对此该如何适用或排除，各国法律有不同的规定，理论界也有不同的认识。

美国理论界对意外知情记录的证据效力有三种不同的学说：第一种为严格限制说，该学说主张意外知情的记录可以用于警察调查，但不具有证据能力，不能在法庭上使用。第二种为相对限制说，该学说主张如果意外知情的记录属于法律规定的可以采取秘密监听措施的犯罪，则应当允许该监听材料作为证据在法庭上使用。第三种学说为无限制说。该说主张由于联邦最高法院已经确立了明显可见原则，并且已经在监听法中制定了相关的保障公民隐私权的措施，因而只要执行机关取得了符合监听法所规定为保护公民权利而颁发的监听令状进行监听，意外知情的有罪记录均应承认其证据能力。

我国台湾学者从是否为同一对象的角度出发，认为不管是否为同一对象，意外知情记录均具有证据效力。因为如果意外知情针对的是同一对象，鉴于该监听行为合法，未给犯罪嫌疑人基本人权造成侵害，因此取得的记录具有证据效力；即使意外知情针对的是不同的对象，但由于秘密监听措施也是依法律规定执行的，意外知情记录仍然是在合法的监听下获得的，所以不具有排除的相当性，因而该监听记录具有证据效力。

意外知情记录是否具有证据效力，实际上是关系到如何达到遵循正当程序和追求实体真实两者之间最理想的契合点的问题。如果一畏地追求实体真实而不顾程序规定，必然在监听时对公民人权造成极大的侵害；但如果绝对禁止意外知情证据，又有可能会放纵犯罪，给社会秩序带来严重危害。为此，必须选择一个适当的标准以达到兼顾人权保障和有效司法的平衡。

笔者认为，对于意外知情记录应当区别不同情况加以对待。根据意外知情所证明的犯罪事实是否与监听令状所载明的犯罪嫌疑人、被监听人为同一对象，可将意外知情分为基于同一对象而意外知情的记录和基于不同对象而意外知情的记录。根据意外知情记录涉嫌的罪名是否属于可监听的案件范围，基于同一对象而意外知情记录又可分为可监听罪名记录和不可监听罪名记录。同理，基于不同对象而意外知情的记录也可分为可监听罪名记录和不可监听罪名记录。笔者认为上述四种分类当中，基于同一对象而意外知情的记录无论其涉嫌的罪名是否属于可监听案件范围，均可以作为证据使用。因为监听令状上所载明的犯罪嫌疑人、被监听人与意外知情记录证实的犯罪事实所涉嫌的犯罪嫌疑人一致，其基本权利没有超出监听令状的授权范围而受到更大侵害，因而其对象完全符合法律的规定。至于涉嫌罪名，因为在颁发监听令状时，仅知道欲查明犯罪的概要，不可能确知犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，如果要监听过程中发现的证据与监听令状载明的罪名完全相符才能作为证据使用，不仅会造成司法资源的浪费，而且在司法实践中也不切实际。基于不同对象而意外知情的记录则无论是否属于可监听案件范围，笔者认为都不能作为证据使用。因为意外知情记录涉嫌的犯罪嫌疑人超出了监听令状的范围，不符合法律的规定，不仅会严重侵犯第三人的隐私权，甚至可能成为侦查机关规避法律、滥用权利的手段，权衡保障人权和惩罚犯罪的诉讼价值，笔者认为这种情况下获得的证据属于非法证据，应否定其证据效力。