失衡的监听

2013年6月，先后为美国中央情报局、国家安全局工作过的爱德华·斯诺登将“棱镜”计划公之于众。奥巴马辩护称，计划是在法院和国会的监督下进行。他坚持在安全和隐私之间必须保持“正确的平衡”。

“任何牺牲基本自由以换取短暂安全的人，最后既得不到安全也得不到自由。”

在“9·11”恐怖袭击发生11年后，美国先贤本杰明·富兰克林的这句名言，伴随一个叛逆者的横空出世，再次被公众反复咀嚼。爱德华·斯诺登所曝光的棱镜计划，让美国人意识到了自己为安全所支付的对价。

自由与安全之间如何平衡？梳理美国的监听法制体系，它更像是一场事关隐私的拉锯战。

当反恐的恢恢法网日渐织起，织就法网的每根金线都包含了美国公民让渡出的自由和隐私——两者的价值冲突就在监听的边界爆发。 监听规制的演变

监听，在美国法律中包括对有线通讯、口头通讯及电子通讯的监听和监控，它在早期并非是一种独立侦查手段，仅是比照搜查和扣押来进行司法上的量度。在对抗搜查或扣押时，美国宪法第四修正案保护了人们正当的隐私权，不过，监听未被列入第四修正案的保护范畴。

作为一个判例法国家，美国对监听的最早司法判例来自于1928年的奥姆斯特德案（Olmstead v. U.S.）。在该案中，最高法院针对监听奥姆斯特德电话的行为，判决这种通讯监听并非对其住宅的物理侵入，因而并未构成不合理的搜查和扣押。

在珍视隐私权利的美国，这种将通讯隐私置于宪法保护之外的状态并没有维持很久。1934年，美国国会通过了《联邦通讯法》，这是美国第一部对情报监听作出规制的成文法。该法第605条规定：未经信息发送者授权，任何人对通讯不得监听，不得将监听听到的有关通话的地点、内容、主旨、意图、影响、意义等向任何人泄露或者公布。该法的颁布改变了奥姆斯特德案确立的规则，限制了执法机关的电话监听行为，并将监听所获取的证据排除在合法证据之外。

时间进入20世纪60年代，伴随民权运动兴起，个人权利步上美国社会价值体系的顶峰。与之相对，彼时美国公民对安全保护的需求尚未显得迫切，政府在此刻更像是一种值得警惕的恶。在美国联邦调查局被曝光对马丁·路德·金等民权运动领袖实施监听后，全社会对通讯监听的监督需求瞬时涌起。

当时的美国最高法院也正处在司法能动主义的辉煌期。沃伦法院通过凯斯案（Kats v. U.S）与贝格案（ Berger v. New York）的判例，了奥姆斯特德案的判决意见。沃伦法院在此提出了“合理隐私期待”原则，认为通讯监听应该受到宪法第四修正案的约束，同时实施监听则如同搜查和扣押一样需要授权令状，并必须明确监听的性质、范围和期限。

这一时期的国会立法也体现了这种保护个人隐私的思想。1968年，美国国会通过《综合控制犯罪和街道安全法》，将凯斯案和贝格案判决的主要内容纳入，在该法第三章中对监听的条件、程序、方式及被告人的权利保护等问题作出了详细规定。

这是一段公民隐私权得到充分彰显的时期，这一时期的判例和立法也确定了美国刑事侦查中监听的基本程序和原则：监听仅适用于严重、复杂的案件；运用监听必须经过法定机关签发令状批准；对于特定的紧迫情形可以不经法官批准而进行监听，但在监听开始后48小时内应申请补发监听令状；监听所获得内容与证据仅限于该案，在监听期限到达后，监听内容材料须交司法封存。

之后，这种程序和原则发展成为整个美国监听法制的基石，其中根深蒂固的制约思想，使得部分美国公民仍存有隐私至上的错觉。

在1974年尼克松水门事件爆发后，美国国家安全领域内对监听的单独立法开始随之出现。1978年，国会通过《外国情报监视法案》，将主要的矛头指向外国公民——对于外国势力及人的活动进行监听，一年内不需要经过法庭批准；对于美国公民，则仍然沿用刑事侦查中对监听的许可限制。

该法案同时授权司法部组成外国情报监视法庭（FISA法庭），对于国内组织特别是美国公民的监听，必须由美国首法官指定的这些FISA法官审批。

20世纪80年代开始，随着电子通讯技术的发展，电子通讯也被纳入美国的监听法制体系。1986年，作为《综合犯罪控制和街道安全法》的修正案，美国国会通过了《电子通讯隐私法》。该法案首次将电子通讯纳入监听规制范畴，要求对所有通讯进行的授权必须建立在合理依据的基础上。

与此同时，电讯技术发展也催生了国家对于监听的技术要求。1994年10月，美国国会通过了《通信协助执法法》，要求电信公司配合执法机关开展监听活动，通过修改设备与服务为执法机关预留必要的“通道”，以便执法机关在获得法院批准的情况下，能立即启动电信运营商交换机中的监听功能，即刻传输监听对象的通讯数据。

至此，美国有关监听的制度框架初步搭成。

不过，直到此时，政府的耳朵尚未能直通美国公民家中，法院令状仍是开启这扇监听小门的唯一钥匙。对于向来珍视隐私的美国人，在自由和安全面前，此时仍然选择自由。即便恐怖活动在20世纪90年代已初露端倪，美国仍宁愿为了自由支付对价，也尽可能少地因安全作出让步。 法制天平的倾斜

“很明显，世界已经改变了。”在“9·11”恐怖袭击发生后，时任美国总统乔治·W·布什向国际社会宣告。

在美国监听制度上，“9·11”是一道关键的分水岭。如果说之前在自由与安全的考量中，美国法律制度的平衡更倾向于自由，那“9·11”就如同突然落入安全秤盘的一枚巨大砝码，使得整个法制天平开始颠覆性地倾斜。

在“9·11”事件发生后第三天，第一个蕴藏全面反恐措施的法案出台。2001年9月13日，《2002年商务部、司法部、国务院、法院和相关部门拨款法案》在参议院以最快速度获得通过，立法目的是在打击恐怖主义上赋予执法官员更多的资源和额外的法律权威。其对招募情报人员，实现情报共享以及授权使用电话自动记录仪和跟踪设备，授权截取电报、口头和电子通信信息提出明确要求。

这部法案首先扩大了对传统监听的授权（传统监听仅限于《美国法典》第42编中规定的可处死刑、无期徒刑或者一年以上监禁刑的犯罪，以及第3编第2516条第1款第114项规定的60多种犯罪），变为只要和恐怖主义有关，都可以实行监听。同时，法案还扩大了授权监听部门的范围以及降低了司法批准的门槛。

但是，在“9·11”事件背景下，这部重新设定边界的法案，没有立即受到媒体和公众的反应。美籍华人学者黄锦就在研究中回顾，“全国上下当时忙于处理‘9·11’事件的后遗症，正努力从许多灾难性的后果中复原。”

紧随其后，《反恐动员法案》在2001年9月24日由华盛顿特区司法部长阿什克罗夫特向国会提交。这一法案允许执法官员在没有得到窃听授权指令的情况下，获取个人的电子邮件信息和浏览网络，同时减弱了《外国情报监视法案》对仅适用于国外的限制——这意味着对于监听美国国内公民，不再必然需要FISA法庭提供的令状。

2001年10月2日，《为团结和加强美国提供适当必要措施以打击和阻止恐怖主义法》（即Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001，因缩写为USA PATRIOT，被广称为《爱国者法案》）被提交至众议院。同月23日，《爱国者法案》在众议院展开辩论，最终在两天后的投票中得到通过。10月26日，布什总统正式签署颁布这部将改变个人隐私走向的法律。

《爱国者法案》汲取了《反恐动员法案》的主要内容，并大幅修订了此前《综合犯罪控制与街道安全法》、《国外情报监听法》、《电子通讯隐私法》中的内容。民权运动中确立起的那些个人权利保护屏障，从此刻开始悉数卸下。

在《爱国者法案》第二章“强化监听程序”中，法案给予执法人员跟踪和截获通讯的更大权力：除了扩大情报监听的适用案件类型，授权执法机构可以对个人进行机动监听、延长监听的期限，同时规定了通讯运营商在紧急情况下向执法部门披露客户通讯内容和相关记录的义务。

根据法案规定，对于涉嫌从事恐怖活动者的电话监听、电子邮件和互联网跟踪，不再需要法庭的批准，只要持有行政命令就可以要求电话公司、互联网服务商提供有关信息，并允许执法机构从图书馆等场合获得个人信息的记录。

从此，法院作为监听许可的前置屏障角色被弱化，整个监听法律体系因反恐政策开始向安全倾斜。

在反恐的大背景下，安全情报对个人隐私的威胁未就此止步。2002年，布什签署成立国土安全部的法案，将联邦政府机构中与国防和情报相关的单位进行合并，创建了内阁级别的国土安全部，用以提升情报部门之间的合作与交流。2004年12月，美国国会通过《情报机构改革法案》，法案改革了全美情报系统，设立统管全国15个情报机构的国家情报局，并成立国家反恐中心，进一步加强情报分析与共享。2005年，《通信协助执法法》被进一步修订，合法监听的范围被扩展到宽带和电话服务提供商，同时对相关企业提出更全面的执法协助义务。

在棱镜计划被曝光后，微软、谷歌、苹果、Facebook、雅虎等九家网络巨头被卷入其中。对此，Facebook、微软以及苹果在6月14日前后发表声明，披露了政府机构索要用户数据的细节：在去年下半年的六个月时间内，Facebook收到过来自美国多个政府机构的近万次索要用户数据请求，涉及1.8万-1.9万个账户；微软在同期内收到了6000次-7000次来自美政府索要有关犯罪和国家安全数据请求，涉及3.1万-3.2万个微软用户；苹果在2012年12月1日开始的半年内，收到来自联邦、州及地方政府提出提供该公司客户数据的要求合计4000次-5000次，涉及账户或设备9000个-10000个。

如果以一个1910年出生的美国公民来进行比喻：在他18岁时，监听他的电话并不构成违法搜查或违法扣押，宪法尚未对这种通信隐私进行保护；在他24岁至68岁，他的个人隐私权得到充分重视，对他的监听需要授权或司法令状，违法监听到的内容亦不能作为有效指控证据；在他68岁后，对他的监听需要经由FISA法院来审批；但自他91岁起，只要他被认为涉嫌从事恐怖行动，执法部门可以不经由司法审批，第一时间对他进行监听，同时也能通过他的电讯服务商即刻获取他所有的电讯或者网络通信信息。 越行越远的监听

“他们带领我们在一条错误的道路上越行越远，逐步走向乔治·奥威尔在小说中预言的那种危险的一个‘老大哥’式的专制政府，而此前谁都不会想到这也会发生在美利坚合众国。”美国前副总统戈尔曾在一次演讲中如此公开指责布什政府。

因为涉及到美国民众尤其敏感的“个人隐私”问题，对《爱国者法案》的反对声事实上从未停止。公开数据统计，在法案实行的前五年中，全国范围总共形成了400多个反对决议，上千万人参与。

质疑主要针对其立法程序缺乏充分论辩评议，也缺失详细专题报告。然而在“9·11”事件影响下，美国公众的心理状态也发生剧变。根据黄锦就收集的一份调查，恐怖袭击的发生使美国民众在价值取向上倾向放弃自由而选择安全保卫，并将政府视为可信任者，而不是威胁者。

2002年7月的调查数据显示，只有47%的受访者认为政府是最大的威胁，这一数字是自1983年以来的历史最低点。而在“9·11”事件发生后，有47%的受访者认为政府应该采取各种必要措施避免美国再度发生恐怖袭击事件，包括那些会侵犯个人权利的措施。

“《爱国者法案》很难说不是按照公众的需求来起草的，或者很难说是强加于公众要他们放弃权利。公众仅仅选择了服从于政治领导和政府专家来寻求庇护。”回顾当时的立法氛围，黄锦就如此判断。

2005年底，美国国家安全局被披露在未经法庭许可的情况下监控多名美国境内人士的国际电话和电子邮件，引发“布什窃听门”风波。

迫于种种压力，2006年3月，布什签署了《美国爱国者法修改与再授权法》以及《爱国者法额外再授权修改法》。这两部法律出台的一大初衷是加强对反恐手段的监督和制约，然而因其根本规定仍依托于《爱国者法案》，这种初衷并未得到实现。

不仅如此，这两部法案对于《爱国者法案》的重要章节予以永久化，甚至还通过延长搜查令状的期限、扩大可以监听的犯罪类型、修改条款的效力期限等方式加强了执法部门的情报监听能力。

2008年7月，美国国会通过了《外国情报监视法》修正案，其中亦明确允许情报机关未经FISA法庭批准而先期采取监听措施。

在司法判例方面，“9·11”事件后能制衡监听扩张的判例也凤毛麟角。美国著名法官波斯纳在专著《并非自杀契约（国家紧急状态时期的宪法）》中解读如下：法官们对国家安全的需要了解甚少，因此不可能以自己的判断来反对行政部门的判断，保守的法官特别不可能抵制国家安全的主张——而今天的联邦法院系统也许比过去半个世纪的任何时候都更为保守。

“有关自由利益与公共安全利益之间的平衡点，人们想把这个平衡点确立在，这种权利范围略加扩张，就会导致公共安全的损失大于个人自由的增加，且这个权利范围略加压缩就会导致个人自由的减少大于公共安全的增加。这就是平衡点，决定了这种权利的最佳范围。”波斯纳认为，“人们想知道的不是自由比安全更重要或者更不重要，人们想知道的是，某个具体安全措施对自由的伤害是否比它促进的安全更多或更少。”

伴随自由和安全所受威胁的此消彼长，这个平衡点的确定正变得非常艰难。另一方面，国家机器的步伐却仍在不停地推进。

如果将美国中情局前职员爱德华·斯诺登曝光的棱镜计划，比照《爱国者法案》以及美国的监听法制在十余年中的推进，并不能说这次“丑闻”完全出乎意料——对互联网进行数据挖掘，监视、监听民众电话的通话记录以及民众的网络活动，这些在前述的立法中早已埋下伏笔。

“令人惊讶的是监听的程度，以及监听仍在持续实施的事实。”美国哈佛大学教授德肖维茨认为，棱镜计划的曝光，不仅使得FISA法庭变得像一个骗局，也使人们惊讶地发现，政府对美国公民之间的每一宗联系都抱有兴趣，“这种数据库的存在震惊了公众”。

同为“告密者”的国家安全局前高级官员宾尼对FISA法庭的约束有效性也提出了质疑：即使棱镜计划是一个由FISA法庭和国会情报共同监督的方案，法庭去年批准了1856项监控申请，却没有驳回任何一个。

“法庭法官看来根本无从获取基本资料来挑战国家安全局的请求。”宾尼表示，国会情报小组也面临一样的窘境，若国家安全局不愿意向国会报告相关资料，国会也无从了解实际情况。当监听越行越远的同时，当下能够起到拉锯作用的平衡机制却日显孱弱。 本刊记者丘昭琪对此文亦有贡献