国际私法中保护弱者原则解读

中图分类号:DF97 文献标识码:A

内容摘要:人权保护的理念及国际私法追求实质正义的取向,决定了国际私法应当对弱者进行保护。本文认为国际私法应将保护弱者原则确定为国际私法的基本原则,使其发挥立法准则等功效。在具体运用该基本原则时还应注意“度”等问题。

关键词:国际私法 弱者 基本原则

国际私法中的弱者是指国际民商事法律关系中由于自然或社会原因而导致利益实现困难,因而需要法律给予特别保护的当事人。目前许多国家不仅在自己的实体法中,而且也从国际私法角度开始关注对特定身份者―弱者的保护。但纵观国际国内国际私法立法对弱者的保护,都存在保护对象范围狭窄,保护方法不足等缺陷,之所以如此,其中一个主要原因在于没有从根源上将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则。

将保护弱者原则确立为国际私法基本原则的原因

法律原则是法律规则的规则,是法律规则的基础或本源,它具有覆盖面广、稳定性强和具有宏观指导性等特点。不是所有的活动中都需要原则,需要原则之处,是各种没有系统的理解就无法进行的活动。原则的获得是通过反映一项活动的性质和意义,分析应该使那些从事活动者去做什么,并将反映分析的结果系统地表述为他们在自己的行为中必须努力满足的要求。当原则被系统表述时,所表述的是蕴含于活动自身的某种东西。原则通过系统表述得以明确,并因而成为明智行为的基础。随之而来的是,原则和以其为原则的活动,构成了一种逻辑关系。从事这些活动就应该是按照它们的原则行事。法律原则中的基本原则是指体现法的根本价值的法律原则,它是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经中枢。保护弱者原则所具有的特点决定了该原则可以成为国际私法的基本原则。

(一)保护弱者原则能够体现国际私法的基本精神

法的基本精神就是立法者的价值取向,它反映了立法者的选择模式。比如在秩序和自由之间是选择秩序还是自由?在公平和效率之间是选择公平还是效率?这些都反映着法的基本精神。按照马克思主义的法学观,只有在张扬人类理性,表达人类理想,实现人类信仰的时候,法的统治才不致于成为奴役人的工具,而成为发挥人的聪明才智,实现美好愿望的阶梯,才能最终把人的世界和人的关系还给自己。国际私法是调整国际民商事交往中的平等主体之间的财产关系和人身关系的法律部门,国际私法的价值就在于它对人的意义,保护弱者恰恰是这一价值的反映。

(二) 保护弱者原则具有广泛的适用性

国际私法领域中存在众多的弱者。结合弱者产生的原因及国际私法涉及的领域看,国际私法中的弱者包括以下几类:一是由于自然原因和传统影响而导致的处于相对不利状态者,如儿童、未成年人、被抚养人、被监护人等。这些人一般涉及到在婚姻家庭领域中处于弱势地位。二是因为当事人的市场力量不平衡而导致的经济地位的强弱之分,这突出表现在发达国家和发展中国家之间及跨国公司与地方中小企业之间。三是因为契约关系而产生的隶属关系。也就是契约自由成为强者利用的对象。虽然劳动者有与雇主订约与不订约的自由,但“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位;企业主更是强使雇工接受低工资、少保障的条件等(姚新华,1997)。”这种情况下的雇主与雇员关系中的强弱地位一目了然。四是因为在知识、技术和信息等方面的不对等而产生的强弱之分。比如消费者与生产者(经营者)、承租人与出租人、投保人与保险公司及侵权领域中的受害者与侵权者之间就是这样的关系。虽然由于各种因素导致在某些领域对弱者的保护不完善,但正如法有时没被遵守而不能否定它是法一样,因此不能否定保护弱者原则是一个基本原则。

(三)保护弱者原则具有稳定性

法的特点之一就是具有稳定性,原则作为法的三要素之一,更应具有稳定性。国际私法调整的涉外民商事法律关系虽然处于变动之中,但其中的核心内容不会发生变更,那就是平等保护与特殊保护的平衡问题。而弱者本身是一个变动的范畴,保护弱者利益原则具有稳定性,可以实现 “以不变应万变”的效果。缺少保护弱者利益这一基本原则,国际私法体系就丧失了国际私法人文关怀的情结,就会缺少稳定的根基,甚至会导致其存在价值的丧失。

保护弱者原则作为基本原则的功效

保护弱者规则是国际私法的一个原则,它同时兼具以上三个特征,应将其确定为国际私法的基本原则,这会使其具有以下功效:

(一)立法准则的功效

立法准则的功效,即用基本原则为立法者的立法提供了参照系,基本原则一旦确立,具体制度及规则就应围绕基本原则而定,这样才能使整部法律协调统一。

(二)规范的功效

规范的功效,也就是规范国际私法的具体制度和规则的功能。这样在具体法律适用时,可以以违反基本原则为由,排除冲突规范指定的但不能保护弱者的法律。如德国最高法院作出了一个判例。该案是关于船员雇佣合同因订立时有胁迫情形被请求撤消。但是按照德国国际私法的规定应该适用土耳其法律,依土耳其法,胁迫不构成撤消合同的原因。德国最高法院排除了不利保护弱者的土耳其法律的适用,认为德国胁迫构成撤消合同的原因的规定更有利于保护弱者,因此撤消了合同,保护了受雇船员的利益。

(三)弥补立法不足的功效

由于立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能了解所有的国际私法的规则规定,对于立法者未能预料到的问题,可以通过基本原则表达价值取向上的导向,同时允许法官对法律作出合乎时代精神的解释,授权法官完成司法立法的任务。也就是说,国际民商事法律关系的复杂性决定了即使再详备的法律条文,也不可能毫无遗漏地包容国际民商事交往的方方面面。对于实际生活中遇到的一些具体问题,在法条中难以找到据以处理和解决的规定时,可以以基本原则为依据来处理。因为一国的立法产生于实践而又服务于实践,虽然法律应具有前瞻性,但有的时候立法的规定不能与发生的事件同步,这时运用基本原则可以解决一定的问题。

比如屈广清老师在其《屈氏国际私法讲义》中提到这样一个案例:法院受理了一起丈夫去德国读博士学位留德工作后,要求与在国内的妻子离婚的案件。在案件审理过程中,原告的妻子提出,在原告读博士期间,其不惜倾家荡产、举债累累,供原告完成了学业。现家中不仅没有共同财产,还欠亲朋好友的债务。要求法院秉公处理。如何公正解决以上问题?法院的法官形成了不同看法:一派认为,我国《婚姻法》中关于夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产,不能够处理无形财产。另一派观点认为,家庭无形财产是指在表现形式上是抽象的,但其本身具有价值,权利人据此可以获得利益的一种财产。诸如文凭、学位、职称、技能等,人们不惜重金,花费若干年的宝贵时间,投入大量精力去读硕士、博士学位,如果这些学位没有价值,不能给行为人带来经济利益,很显然是不符合实际的。配偶一方用夫妻共同财产进行深造所取得文凭、学位技能等,是一种由有形共同财产转化为无形的共同财产。如果该无形财产法律规定只属于深造方所有,显然有失公平。

在这类案件中,由于我国的法律规定夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产,才会产生在该案中的不同意见。但事实上,法院的秉公处理的前提依据是考虑到本案中的弱者―妻子,处于保护弱者的考虑,应当对妻子的付出进行补偿。这种补偿标准可能是不一样的,也许可以要求原告对家中的债务进行赔偿,也可以像本案中提出的做法那样,如丈夫在取得博士学位以前年薪2万元,而取得博士学位以后年薪6万元,其差额为4万元,若规定分割补偿的年限为10年,则该无形财产的价值为40万元,在离婚时作为夫妻共同财产。如果将保护弱者原则确定为基本原则,那么在法律规定不明的情况下,就可以运用该基本原则使弱者的利益真正得到保护。

保护弱者原则适用时应注意的问题

注意该基本原则的全面适用性。基本原则的指导意义要求它应贯穿于整个法律部门中,为此应在国际私法的具体制度中有所体现,同时也应体现在具体的法律适用领域。

要特别注意度的问题。矫枉过正,过犹不及。强、弱虽然是客观存在的事实,但如果不注意度的问题,很可能产生相反的后果,会造成反向歧视,那么原有制度的合理内核也会荡然无存。将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则是因为要使强者与弱者之间的利益达到一种积极的平衡。一个制度的优劣的检验标准之一就是要看该制度是否有益于社会的稳定和发展。在这个前提下,本文认为应将保护弱者原则确立为基本原则,但这也决定了法律不能偏袒一方,否则法律可能就是一种道德,法庭就会变成对强者的审判,这样最终产生的同样是以极大的社会代价换来社会的后退。这个问题是一个极为复杂的问题,由于弱者是一个相对的概念,而发展中国家与发达国家相比,在生产能力、甚至在法律完善程度方面,处于弱的地位,因此有时从不同角度考量,会得出不同的结论。

1973年海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》就是很好的例证。在涉外产品责任的准据法的选择上,公约在第4-7条中规定了四种适用顺序,而且这四种顺序必须依次适用。按照这4条的逻辑关系,第一适用顺序的是公约第5条,即应为直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法,如果该国同时又是:被请求承担责任的人的主营业地;直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序是公约第4条,即如果不存在第5条规定的情形,那么适用的法律应为侵害地国家的国内法,如果该国同时又是:直接遭受损害的人的惯常居所地;或被请求承担责任人的主营业地;或直接遭受损害的人取得产品的地方。可见第4条和第5条均是运用了结合性连结点,这是因为由于涉外产品责任法律关系的复杂性,单一的连结点不能达到理想的效果,而将两个以上的连结点所指引的法律结合起来,这样能够实现合理的结果。第三适用的顺序是公约第6条,即适用应为被请求承担责任的人的主营业地国家的国内法,其适用的条件是,如果第4条和第5条指定适用的法律都不适用,而且原告没有基于侵害地国家的国内法提出请求。第四顺序是被请求承担责任人的主营业地国家的国内法。为了保护被请求承担责任人的利益,使其避免因适用不能预见的法律所遭受的损失,公约第7条规定,如果被请求承担责任的人证明他不能合理地预见产品或其自己的同类产品会经商业渠道在该国出售,则第4-6条规定的侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常所在地国法均不适用,而应适用被请求承担责任的人的主营业地国家的国内法。可见,公约确定了连结因素组合的不同顺序,在一定条件下,直接受害者的惯常居所地和损害地法律可以优先考虑。如果没有符合条件者,原告可以选择根据侵害地所在国的国内法提出请求。如果原告没有请求则可以适用被请求承担责任的人的主要营业地所在国的国内法。最后公约适当的限制了原告的权利,排除了责任人完全无法预期的法律的适用。公约如此复杂的规定的目的是为了平衡遭受损害者与承担责任者之间的利益,也就是在使弱者得到保护的同时,也不能完全不顾及强者的利益。

这样的规定在生产力相当的国家间会起到这样的作用,但是在发展中国家和发达国家之间却难以实现这样的结果。当发展中国家作为产品输出国,其产品对发达国家造成损害时,如按照公约规定,应适用的法律是发达国家的法律,发达国家与发展中国家相比,他们通常规定高水准的产品责任,这样的结果往往是发展中国家的生产商难以承受的。反过来,当发达国家向发展中国家输出产品时,会产生适用发展中国家法律的情形,而发展中国家有关产品责任的法律相对来说对消费者利益的保护并不完善,这样消费者的利益并不能切实得到保护。所以说经济发展水平相当的国家之间适用该公约是能够体现强者与弱者的平衡的,但是在发展中国家与发达国家之间却是相反的结果,这是站在不同角度看待该公约得出的必然结论。

参考文献:

1.张文显.法理学[M].高等教育出版社,北京大学出版社,1999

2.姚新华.契约自由论[J].比较法研究,1997(1)

3.许军坷.论国际私法对弱者正当权益的保护[J].国际法学,2003(6)

4.屈广清.屈氏国际私法讲义[M].法律出版社,2005