缔约过失责任浅论

缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务。导致合同不成立或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应承担的民事责任。

一、缔约过失责任理论的创立和发展

缔约过失责任理论起源于大陆法系的德国。最早系统提出缔约过失责任理论的是德国法学家耶林，他于1861年发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林的缔约过失责任理论动援了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，为契约责任的扩大化奠定了基础。耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

19世纪末，在著名的《德国民法典》制订之际，对于缔约过失责任，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在非常的情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销、自始客观不能和无权的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。

在日本《日本民法典》，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：

1、自始不能履行使合同不成立或无效；

2、合同只停留在预备磋商阶段；

3、合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。

在我国，缔约过失责任的明确也有一个过程。我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未在具体条款上对缔约过失责任做出明确的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的法律基础

缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种：

1、侵权行为说

德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。

2、法律行为说

侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。

3、法律规定说

该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

4、诚实信用原则说

该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注重，以维护相对人的利益。该说是目前德国理论界流行的观点。

三、缔约过失责任的构成要件

具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：

1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为；

2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿。当然，这种损失即包括直接损失，也包括间接损失；

3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错；

4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。

四、缔约过失责任的主要类型

我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：

1、假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、有其他违反老实信用原则的行为。

五、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别

1、缔约过失责任与违约责任的区别

违约责任是指合同生效后，当事人一方不履行或履行合同义务不符合合同约定所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。缔约过失责任依据《合同法》成立并发生于合同订立过程中，与违约责任紧密相联想，但又不同于违约责任。两者的区别主要有以下方面：

（1）产生的前提不同

缔约过失责任是以合同订立过程中当事人违反诚实信用原则为前提。而违约责任以合同关系的存在为前提。

（2）当事人约定不同

缔约过失责任具有法定性。违约责任具有约定性。

（3）责任形式不同

缔约过失责任的责任形式只有一种，即损害赔偿，违约责任的形式多种多样，包括赔偿损害、支付违约金、实际履行等。

（4）赔偿的范围不同

缔约过失责任中，权利人所能请求赔偿的是信赖利益的损失。违约责任的损害赔偿范围包括因违约造成的实际损害，也包括期待利益的损害。

2、缔约过失责任与侵权责任的区别及其请求权的竞合

缔约过失责任与侵权责任一样，违反的都是法定义务，都要符合法定的构成要件，但两者有明显的区别。

（1）责任前提不同

缔约过失责任发生在当事人为订立合同开始磋商的过程中，当事人之间存在特殊的信赖关系。侵权责任存在于一切社会交往中，它的发生不需要当事人之间存在任何关系。

（2）违反的义务性质不同

缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则产生的合同义务。侵权责任违反的则是不得侵犯他人人身和财产权利的一般义务。

（3）归责原则不同

缔约过失责任的归责原则仅是过错原则。侵权责任在一般情况下以过错为要件。

（4）责任形式不同

缔约过失责任的责任形式为损害赔偿，而侵权责任形式除了损害赔偿外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险等。

（5）赔偿范围不同

缔约过失责任不产生精神损害赔偿，而侵权责任中受害人可以请求精神损害赔偿。

虽然缔约过失责任和侵权责任存在很大差别，但是两者仍然存在竞合的可能：缔约一方未尽保密义务，保密内容包括个人身份、财产状况以及商业秘密，在订立合同过程中，当事人违反该义务构成缔约过失责任，同时违反该义务可能构成对公民隐私权、法人知识产权的侵权；缔约一方未尽保护义务而致对方人身、财产受到损害；缔约一方以欺诈、胁迫等手段订立合同或者乘人之危、恶意串通订立合同等，可能同时构成侵害责任。由于缔约过失责任和侵权责任地归责原则、举证责任、免责事由、诉讼管辖等到多方面存在差异，在缔约过失责任和侵权责任发生竞合时当事人主张何种责任直接关系到他的切身利益。

六、缔约过失责任的赔偿范围

大多数学者认为，由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限。对于信赖利益的损失主要包括：

1、订约费用；

2、履约费用；

3、受害人支出上述费用所失去的利息；

4、合理的间接损失

王泽鉴先生认为所持在缔约过失责任中如果被害人有过错，则应适用过失相抵的规定。

上述前三项损失属于直接损失的范畴，第四项则属于间接损失的范畴。而且对损失赔偿的范围做出了更为具体的限制，即赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失，同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益。由于我国合同法没有对损害赔偿范围做出明确的规定，有待在以后的立法中予以完善。