从一起盗窃案看传闻证据的审查与运用

一、问题的提出

2008年2月2日，胡某、刘某预谋盗窃财物。由刘某在加油站处，以“敲背”为名，曾某至一出租屋内，在“敲背”过程中，胡某开门进屋，从曾某脱下的裤袋内窃取3700元人民币后在出租屋外面等候。后曾某发现被窃，即与刘某发生争执，胡某进屋退还被害人1500元人民币后趁机与刘某逃离现场。

被害人曾某陈述：2008年2月2日10时许，我与朋友杜某在加油站处闲逛，被一个女的骗到附近的一个出租屋里。那个女的让我脱了衣服放在床木架上。上床后该女子将被子罩在我头上，和我发生了两性关系。约三分钟的时候，我听见床木架子上有声响。后来我起床穿衣时发现裤袋里的3700元不见了，就与该女子争吵起来。此时，进来一个外地男子，那女子让该男子把钱还给我。那男子就给了我一叠钱，在我数钱的时候那一男一女趁机逃掉了。我数了一下钱，只剩1500元了。

证人杜某证言：2008年2月2日10时许，我和曾某在加油站处闲逛。一个女的主动上来搭讪，问我们要不要去“敲背”。曾某说想去，我就先回宿舍了。后来曾某回来和我说，今天被那个敲背的女人偷掉两千多块钱，还把事情的大致经过同我说了一遍。

本案中，证人杜某提供的证言证实了曾某被盗窃的事实，对于其证言的可采性问题，主要存在以下三种意见。（1）第一种意见认为，杜某不仅在侦查阶段接受公安机关的询问并制作了证人笔录，在审判阶段还亲自到庭接受了法庭调查，并如实陈述了其所知晓的案件事实，其证言理应有效；（2）第二种意见认为，证人杜某并与被害人曾某在加油站便已分开，曾某财物被盗时杜某并未在场，其只是从曾某的口中得知曾某财物被窃的事实，自身并未直接感知到曾某被盗的案件事实。故证人杜某的证言属于传闻证据，不得采纳；（3）第三种意见认为，对于杜某的证言应该分开来看。其证言的内容可以分为三部分，第一部分是其与曾某在加油站分开前的事实，第二部分是曾某回来后与杜某进行谈话的事实，第三部分是曾某与杜某谈话的内容。这三部分内容，前两部分内容都是杜某亲身感知的，可以采纳；第三部分内容是杜某从曾某的口中得知的，属于传闻证据，不能采纳。

二、规则的比较

大陆法系的直接言辞原则包括两个方面，即直接原则与言辞原则。言辞原则，指“对于法院，只允许依据在开庭审理时经口头陈述、口头辩论的事实而作判决。对侦查案卷记载的内容，原则上不允许作为法院判决的基础……”［１］“直接原则乃指，法官以从对被告之讯问及证据调查中所得之结果、印象，才得做为起裁判之基础……”［2］“直接原则，具有两个方面的要求：一方面，它要求直接审查证据。作判决的法院必须是自己判断证据，不允许依据侦查案卷而作出决定。……另一方面，直接原则要求法院必须使用‘最接近行为’的证据。”［3］“总的来说在德国法庭中，该原则使用得相当灵活。特别是，直接原则的目的不在于排除传闻证据，它甚至允许传闻证人出庭，例如从线人处得知与审判有关事件的警察。”［4］

说起大陆法系的直接言辞原则，往往使人联系起英美法系的传闻证据规则。根据美国《联邦证据规则》第801条（c）的定义，传闻证据（Hearsay），指“证明待证事实的陈述不是在法庭上的人作出的”。［5］布莱克法律词典的定义则更详细，“传闻证据，指证人提供的证言并非其亲身感知所得，而是从别人的口中得知，证言的内容的真实性取决于那个人的可靠性而非证人。”［6］美国《联邦证据规则》第802条规定，传闻证据不可采，本证据规则、联邦最高法院根据授权或国会立法确立的规则另有规定的除外。

传闻证据不可采的理由主要包括三个方面：（1）庭外陈述者没有经过法庭宣誓或郑重声明。宣誓制度是欧美证据制度的普遍特点。美国《联邦证据规则》第603条规定，每一名证人在作证前必须声明将如实作证，并通过宣誓或郑重声明的形式唤起证人的良知以及强化其如实作证的责任感。一个没有在法庭上宣誓或作郑重声明的人，其在庭外完全没有（法律上或道德上的）压力的情况下作出的证言，内容的真实性的确是值得怀疑的。（2）庭外陈述者没有亲自到庭。我国古代的“五听”制度，便是审理者通过观察陈述者是否言语错乱（辞听）、神色是否慌张（色听）、是否呼吸急促（气听）、是否听不清提问（耳听）、眼神是否慌乱（目听）来判断其陈述是否属实。如果陈述者没有亲自到庭陈述，那么审理者就无法通过感知其陈述时的各种状态，也便无法对陈述内容的可信性进行评估。（3）庭外陈述者没有接受交叉询问。交叉询问是英美法最具特色的制度之一，也是保证控辩平等对抗的基本制度之一。如果一方的证人没有出庭作证，那么另一方就无法通过交叉询问来对证人证言的可靠性提出质疑。正如美国学者斯特龙分析的那样，“英美法上形成了证人作证一般要具备的三个要件：宣誓、亲自到庭和交叉询问。传闻证据中的庭外陈述者以口头或书面形式进行陈述时没有经过法庭上庄严的证人宣誓程序，……威格摩尔则认为，经过宣誓的陈述也可能被排除，这足以说明宣誓是不重要的。……法庭没有机会观察庭外陈述者的行为举止，以致降低了传闻证据的可信性。……并不是所有的传闻证据都具有这种特殊的不准确性。例如书面陈述……反对方没有机会对作出庭外陈述的人进行交叉询问，这是排除传闻证据的主要原因。……边沁把交叉询问称为‘让证词准确完美的保障措施’，传闻证据正是缺少了这种保障措施。”［7］

直接言辞原则与传闻证据规则均强调直接性、言辞性，在一般情况下在庭审时都不允许宣读庭外陈述者的笔录，而要求其亲自到庭接受询问。但两者在具体内容上却存在差异：（1）直接言辞原则是一项有关法庭审理模式的原则，其落脚点在于确立法庭调查的方式问题，并且更多地同英美法系的交叉询问制度相对应；传闻证据规则是一项有关传闻证据排除的规则，其落脚点在于解决传闻证据的可采性问题，而同类的问题在大陆法系则显得并不突出。（2）直接言辞原则的着力点是法官的义务，法官必须以最直接的形式对证据进行审查；传闻证据规则的着力点是控辩双方的权利，任何一方都有权对对方的证人进行质询，并在同时避免应控辩双方在交叉询问中的“出格举动”而误导陪审团。（3）直接言辞原则是关于证据审查形式的规定，即必须以直接的、言辞的方式进行，以便法官尽可能接近案件真相；传闻证据规则是关于证据提供形式的规定，即必须由证据的原始陈述者提供，以便控辩双方进行交叉询问。从两者的联系而言，传闻证据规则本身基本上已经隐含了庭审必须贯彻直接言辞原则，而反过来，直接言辞原则却未必会排除传闻证据。这是由两大法系司法制度的天然差别所决定的，英美法系的证据规则很大程度上是为了与陪审团制度相匹配而设置的，而大陆法系则由于是法官审判而对证据采取了更为宽容的态度，但是起码保留了直接言辞原则作为底线。