“喜忧参半”的《女职工劳动保护特别规定》

女职工劳动保护关系到全国1.02亿女职工的身心健康，做好女职工劳动保护工作，对于改善民生、构建社会主义和谐社会具有重要意义。党和国家高度重视女职工劳动保护工作。1988年，国务院颁布了《女职工劳动保护规定》。该规定施行二十多年来，对于减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难、保护女职工健康，发挥了重要作用。但是，随着我国经济社会的发展，《女职工劳动保护规定》的一些内容已经适应不了新形势的需要，如：女职工禁忌从事的劳动范围需要根据实际情况作相应调整；对女职工的产假假期和产假待遇需要进一步规范；监督管理体制需要根据机构改革的变化作相应调整等。这些问题都需要从制度层面加以解决。

所以，在2012年4月28日，国务院总理签署国务院令，公布《女职工劳动保护特别规定》（以下简称“《规定》”），《规定》自公布之日起施行。

为了适应我国经济社会发展新形势的需要，进一步加强女职工劳动保护工作，《规定》主要从以下几个方面对《女职工劳动保护规定》作了完善：

一、扩大适用范围

《女职工劳动保护规定》仅覆盖至国家机关、人民团体、企业、事业单位，女职工也以城镇为主，《规定》则扩大了其适用范围，把适用主体从国家机关、人民团体、企业、事业单位，延伸到个体经济组织以及其他社会组织等所有用人单位以及所有女职工。《规定》第二条规定：“中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。”第十六条规定：“中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。”

二、调整女职工禁忌从事的劳动范围

现行《女职工禁忌劳动范围的规定》是原劳动部根据《女职工劳动保护规定》制定的。《规定》则将女职工禁忌从事的劳动范围放在附录加以列示，对女职工禁忌从事的劳动范围作了调整：一是为突出孕期和哺乳期的保护，扩大了孕期和哺乳期禁忌从事的劳动范围；二是考虑到《劳动法》仅规定经期、孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围，删去了已婚待孕期禁忌从事的劳动范围；三是为平衡女职工劳动保护与妇女就业的关系，缩小了经期禁忌从事的劳动范围。不仅如此，《规定》还特别强调了用人单位要将其“禁忌岗位”告之女职工。如果用人单位用工前没有将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工，其行为则严重违法，用人单位将承担相关责任。

《规定》第四条规定：“用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。”

除此之外，《规定》还特别提出，用人单位应当预防和制止“性骚扰”。《规定》第十一条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”如果用人单位未能履行职责，女职工可以根据《规定》第十四条之规定依法投诉、举报、申诉。

三、规范产假假期和产假待遇

对于产假假期，《女职工劳动保护规定》规定的女职工产假为90天，《劳动法》规定为“不少于90天”。根据征求意见的情况，从有利于女职工身体恢复和母乳喂养的角度，《规定》参照国际劳工组织有关公约关于“妇女须有权享受不少于14周的产假”的规定，将生育产假假期延长至14周（即98天）。对女职工流产的，《女职工劳动保护规定》仅原则规定“给予一定时间的产假”，实践中各用人单位掌握的休假时间长短不一。为保障流产女职工的权益，《规定》参照原劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》中关于流产假的档次划分，明确了流产产假，规定：怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天（6周）产假。对于产假待遇，根据《社会保险法》，参考《企业职工生育保险试行办法》以及各地生育保险规定，《规定》对参加生育保险女职工和未参加生育保险女职工的产假期间待遇和相关费用支出分别作了规定。

《规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”

关于女职工产假期间的生育津贴，《规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”

四、调整监督管理体制，明确执法主体与用人单位的责任义务

为保证《规定》实施，也制定了具体措施：

一是明确了部门职责分工。因机构改革等原因，女职工劳动保护监督管理体制发生过多次变化。2011年底，新修订的《职业病防治法》对职业安全卫生管理体制作了调整，即：人力资源社会保障行政部门负责劳动合同、工时休假、社会保险等事项的监督检查，安全生产监督管理部门负责用人单位遵守劳动安全卫生法律法规的现场监督检查。据此，《规定》将女职工劳动保护监督管理体制由以前的原劳动行政部门一家调整为县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查，明确了执法主体与用人单位的责任义务。

《规定》第十二条规定：“县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。”

二是规定了法律责任。《女职工劳动保护规定》对用人单位的违法行为仅笼统规定给予行政处分、责令经济补偿、依法追究刑事责任。依据《职业病防治法》、《劳动保障监察条例》的有关处罚规定，《规定》第十三、十四、十五条还对用人单位违反女职工劳动保护的法律责任予以明确，规定了用人单位违反规定所应承担的行政、民事、刑事责任，如人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门可责令限期改正，并依据有关法律法规对用人单位处以1000元～30万元不等的罚款。经查实造成女职工损害的，用人单位依法给予赔偿；直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

违反《规定》第六条第二款、第七条、第九条第一款的，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款；违反《规定》附录第一条、第二条的，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款；违反《规定》附录第三条、第四条的，处5万元以上30万元以下的罚款，情节严重的，停止有关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。

但是，《女职工劳动保护特别规定》也有让人难以满意的地方，主要包括：

一、立法理念上，有隐性的歧视女性之嫌

1.《女职工劳动保护特别规定》中“特别”二字，画蛇添足

新《规定》的名称较1988年的《女职工劳动保护规定》多了“特别”二字，国务院法制办负责人答记者问时虽对此并未作特别说明，但是有些人认为，“特别”二字其实有画蛇添足之嫌，且不说“特殊困难”的表述是否准确，规定的具体内容也并非仅针对女职工“特殊”的生理困难。

对女职工劳动保护的立法目的应该是消除生理上的性别偏见，在保护职业健康的同时，更应从保护女职工平等劳动权利的高度出发，这也与妇女权利最重要的国际公约《消除对妇女一切形式歧视公约》以及相关国际劳工标准的要求相一致。

此外，对女职工的劳动保护内容也不仅限于孕、产、哺乳期，还有一般情况之下的劳动保护，鉴于性别歧视下女性的弱势地位，只有对女职工给予更大范围的关注才能更有利于推动性别平等。事实上，规定中的很多内容，如禁止性骚扰条款，女职工禁忌劳动范围等也都超出了单纯的生理特点的范畴，突破了“特别”的界限。

2.强调“保护女性”，但忽视了女性平等权利的实现

比如对“保护”的理解。现有的立法体系下女性往往被归入残疾人、儿童、老年人等弱势人群的范畴，并被给予特殊保护，而造成妇女弱势的根源却被忽视了，事实上，妇女并非天然弱者，是由于男权文化下权利、资源、机会的不平等造成的，与真正的弱势群体有本质区别，这种误区使得一些涉及妇女权益的立法中过多强调了“保护”而忽视了“权利”的赋予。

本《规定》同样是以“保护”为立法基点，强调的是对女性特殊困难的保护而忽视了生理特点之下对平等权利如何实现的关注。而考量到规定的具体内容，在保护的概念下亦存在保护不足之处，而在某些条款上又有过度保护之嫌。比如定期妇科检查问题，对女性健康的保护非常重要，国家、用人单位应采取措施定期安排对妇女常见病的检查，目前很多地区也实现了对育龄妇女两癌（乳腺癌、宫颈癌）的免费筛查，妇科体检问题在2011年的全民征求意见稿中有明确规定，并规定检查时间算作劳动时间，但不知何故在正式公布时却被删除了，为一大遗憾，是为保护不足。

3.女职工劳动禁忌范围过广，限制了女性就业门槛

《规定》附录中女职工的禁忌劳动范围则过于宽泛。根据国际经验，女职工禁忌劳动范围应基于对妇女或其胎儿（或婴儿）造成特有危害，其法定适用范围是狭窄的，以避免剥夺妇女平等的就业机会。在制定限制妇女工作范围的规定时，应谨慎评估禁忌劳动范围和标准的必要性，并建立在科学依据之上，这个依据应证明只造成对经期、孕期、哺乳期妇女及其胎儿或婴儿特有的危害，而对男性则应该是无害的，如果对男女劳动者都可能有害，则不是女职工禁忌劳动的问题，而是用人单位的劳动安全问题。

比如在经期、孕期的禁忌劳动范围中都涉及了不同程度的冷水、低温、高温作业，这些禁忌需要有科学、充分的依据来证明其必要性。如果没有科学的依据证明这些禁忌是对女职工及胎儿或婴儿特有的危害，就是一种过度的保护，是对女性就业权利的限制。

二、具体条例上：亮点过于笼统，实际指导意义有限

1.“增加产假”实际意义不大，“禁止职场性骚扰”只一笔带过

毫无疑问，产假延长和人工流产假期的明确是新《规定》的亮点，而公众对产假延长至98天的议论甚至质疑让这个亮点成为了热议的焦点，究其原因是各地或各单位的一些具体规定使得很多妈妈的产假实际上已超过98天，新《规定》的泛泛规定反而造成了一些认识上的混乱，使它的立法意义打了折扣。

再如，关于禁止职场性骚扰的规定应该是新《规定》最具突破性的亮点，但国务院法制办负责人在答记者问时并未提及，而且新《规定》中只是一笔带过，过于原则和简单，既没有对什么是性骚扰进行界定，更缺乏对法律责任的任何规定。大量案件表明，被害人遭受性骚扰之后通常被迫辞职或是被强制解除劳动合同，有的患上严重的心理和精神疾病，对工作和生活造成严重的负面影响。防治职场性骚扰重在预防，而预防的最有效途径是单位建立防治职场性骚扰的机制和措施，这已为国外实践所证明。同样，防治职场性骚扰也是单位创造安全、良好工作环境的必要内容，因此单位应该为采取必要的防治措施承担相应责任。新《规定》将性骚扰问题写入是进步，但过于粗略的规定仍只能是水中看花而已。

2.之前呼声很高的“男性陪护假”无任何体现

而被关注的如何通过立法来减轻女性在家庭和育儿方面过重的负担，加强社会公共服务的投入、推动夫妻共同承担家庭责任等问题未能在新《规定》得以体现，这也使得新《规定》在创新性、前瞻性方面缺乏了我们所期待的力度和作为。

在2011年公开征求意见的过程中，很多妇女团体和专家曾呼吁在新《规定》中增加男性陪护假条款，理由是设立男性陪护假体现了育儿是夫妻共同责任，而非女性特定义务，通过法律的指引功能改变传统的性别分工观念。目前在美国和其他工业化国家，法律早已明确父母享有育儿假、陪产假，以保证父母分担育儿责任和促进性别平等。当前我国至少已有26省市自治区以地方性法规或政府文件形式，确立了男性享受生育护理假和相关津贴的制度。根据国家相关部门的数据显示，目前我国的生育保险基金大量积余，由生育保险基金来承担此项支出，不会加重企业和政府负担。而女性在育儿上承担的过重负担已成为就业中性别歧视的重要因素。但最终新《规定》未将男性陪护假条款写入。

3.对社会需对女职工承担的公共服务功能强调不足

此外，生育作为人类社会的再生产，其成本应由社会公共服务来承担，并最终通过立法体现。虽然新《规定》第十条规定了女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难，但依然不具可操作性，公共服务的功能强调不足。

目前女职工与生育相关所面临的问题也是亟待解决的民生问题，企业建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施是企业履行社会责任的表现，政府应给予多种形式的政策和资金支持，以真正解决女职工特殊时期的劳动保护问题。

《女职工劳动保护特别规定》的得与失再次说明性别的实质平等依然任重道远。男女平等不仅仅是高高在上的法律原则，更需要理念、工具、标准、策略的综合运用使它落地，让权利真正获得实现。