论清末的法制改革及其历史意义

【摘 要】清末法律变革是清朝末年新政的一项重要内容。它是为挽救清王朝的封建统治服务的，具有它的反动性；同时它对中国传统法律进行了重大改革，引进了一些近代的法律思想和原则，变革本身对中国社会，中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响，具有积极的意义。

【关键词】清末；法治改革；意义

清朝末年，清政府“自上而下”地实行了大规模的法制改革，它是20世纪中国法律发展史上极其重要的一页。虽然清末法治改革是清政府为了解决当时社会中日益激化的各种矛盾而迫不得已采取的应对措施，但其客观上却促使了中国传统法制向现代法制的转型，其历史意义价值不可低估。

一、清末法律变革的主要内容及特点

（一）删改旧的《大清律例》，制定新刑律

修律是从清朝最基本的法典――《大清律例》着手的。1902年清廷下令对自乾隆以来的《大清律例》进行删节和修改。经过几年的修订，1901年以《大清现行刑律》的名义颁行，作为新刑律颁布前的过渡性法典。其基本特点有以下几个：（1）删繁就简。刑律共三十篇，三百八十九条，比旧律减少四十七条。（2）除掉民事内容。现行律将旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条款分出，不再科刑，以示民刑有别。（3）更定刑名，改革死刑执行法。将从隋至清沿用已久的笞、杖、徒、流死五刑，改为死刑、流刑、遣刑、徒刑和罚金，以示和各国办法无异。刑律删除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，并规定死刑仅用绞刑的一种；笞杖改为罚金；充军改为遣刑、流刑；徒刑酌改为工艺；虚拟死罪改为徒、流；变通枷号并除站刑等苛刑。（4）适用上满汗划一。清代满汗在刑律上是不平等的，犯了同样的罪，对旗人处罚轻，对汉人处罚重。《大清现行刑律》规定：嗣后旗人犯罪一律科断。

沈家本认为“名法之中，尤以刑法为切要”于是在修改《大清现行刑律》的同时，由日本法学家冈田朝太郎、松冈义正起草的《大清新刑律》也于1910年公布。这是旧中国第一部具有资产阶级性质的刑法典。刑法典使用通行许多资本主义国家的刑法原则。《大清现行刑律》分总则和分则两篇，总则规定了犯罪构成要件、刑罚等一般原则；分则规定了具体的犯罪和处罚方法。总则中一个显著的特点是把责任年龄规定为十二岁。最初草案规定：“未满十六岁者之行为，为不为罪”。后又改为十二岁。新刑律总则的另一个特点是一反我国旧律之体例，列罪名于刑名之前，以示罪因刑要，因果有序。

（二）改革诸法合体、民刑不分的旧律结构形式

民刑不分，诸法合体是中国法律的传统结构形式。这种形式到清朝末年已经陈旧、落伍，必须加以改革。清末修律过程中，除制订刑法之外，又分别制订了诉讼法、民法和商法。

（1）诉讼法。1906年，修订法律馆仿照资本主义国家诉讼法编成《刑事、民事诉讼法》，但未能颁行。1910年，修订法律馆又以德、日等国诉讼法为蓝本，分别编成《刑事诉讼法草案》和《民事诉讼法草案》，因清朝政府被，也未及审议颁行。

（2）制订商律。为了适应工商贸易发展的要求和“通商交涉，事益繁多”的状况，商部从1903年起相继制订了《奖励公司章程》、《商会简明章程》、《商人通则》、《公司律》、《破产律》等单行律则。1908年修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎起草《大清商律草案》，仅编出总则和商行两编。1910年农工商部根据各商会所编的商律调查案，编订了《大清商律》，也因清政府未及颁行。

（3）民法。1908年，修订法律馆委托日本志田钾太郎、松冈义正协同中国官员起草民律，1911年8月完成《大清民律草案》。大体以日、德、瑞士民法为范例，其体例主要仿自1900年德国民法典，是旧中国第一部民法典。它也未及交资政院议决，便爆发了辛亥革命未能颁行。

（三）司法权与行政权分离，司法开始独立

在中国封建社会，行政权与司法权是合一的，地方行政官兼理司法。随着近代资本主义国家法律制度和思想的侵入，清政府认识到：“东西各国之萌芽，俱本于司法独立”。1907年，法部呈奏《各级审判厅试办章程草案》，经清廷批准后，公布使用。1907年，修订法律馆草拟了《法院编制法》，经编审馆审核后，于1910年奉旨颁行清末中央废除“三法司”制度，改刑部为法部，专管司法行政不再兼理审判，改大理寺为大理院专司审判。明确规定：行政主管官及检察官“不得干涉推事之审判”。在地方，改省按察使为提法使，掌司法行政。审判机关设高等、地方、初级三级审判厅，连同中央大理院共四级，实行四级三审制。并建立了“复判”制度。地方审理的重大刑事案件归大理院复判。中央大理院和地方审判厅均设立相应的检察厅，在刑事案件中负责检察、公诉；民事案件中充当公益代表人和当事人。

（四）改良监狱

由于清朝的腐败，司法状况日益恶化，以致旧狱政积弊颇多，典狱吏卒常为所欲为，草菅人命。清末在建立新的审判制度和审判机构的同时，也开始改革狱政。1907年，沈家本提出了改建新式监狱、培养监狱官吏、颁布监狱规章、编制监狱统计四项改良措施。1908年修订法律馆委托日本监狱学家小河滋次郎起草了《大清狱则草案》。清政府按日本的方式设置新监狱，附设监狱工厂，容纳已决犯工作；又开监狱学堂。组织监狱官吏学习狱政学和日本监狱法等。但由于一些顽固官僚的反对，“狱政虽变之稍善，而未能竟其功”。

二、清末法律变革的历史意义

（一）从法律文化角度看，清末法律变革中国现代法律文化的开启和传统法律文化的终结

中国延续二千多年的中华法系传统被打破，标志着二千多年的陈陈相因的中华法系的终。文化的发展有着从低级向高级变化的规律，现代文化同传统文化相比较，它无疑比传统文化更合理、科学和先进。清末法律变革就是使先进的法律文化即现代法律文化在同传统法律文化进行激烈的斗争后产生发展的过程。虽然在十九世纪中叶以后，西方的现代文化随着列强的入侵不断对中国产生影响，但这些影响特别是现代法律文化的影响还不是以动摇传统文化的统治地位，不是以与传统文化相匹敌，而清末的法律变革则实现了传统法律文化向现代法律文化的转变，使现代先进的法制原则、法律概念、法律思想得到广泛传播，并广为世人所接受，取传统法律文化而代之成为主流法律文化，进而使中国的主流法律文化与世界主流法律文化相一致，促进了中国法制现代化的进程。清末法律变革对其后的中国法律文化乃至当今的法律文化发展的影响也比较深远。正如学术界所评论的那样，它为其后的民国法律发展奠定了基础，同时法律文化由于其本身作为意识形态组成部分，对社会观念特别是法律观念影响深远，清末法律变革后确定的以日本、德国为样板的大陆法系文化深刻地影响着后世的法律文化发展是不争的事实，从一定意义上说，当今的法文化发展起源于清末的法律变革，清末的法律变革是现代先进法律文化的基础。

（二）从法治发展的角度看，清末的法律变革是中国近代法制建立的起点和尝试，起到了中国法制发展承前启后的作用

尽管清政府的变革是被迫的，被动的和具有维护其阶级统治目的的，但是其在变革中制定的有关宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法，主要是依据近代资本主义法制原则制定的，包含限制皇权，实行，承认国民权利，实行现代刑罚制度的内容，在一定程度上具有近代资本主义法制的意义，同变革前的封建法制相比，无疑具有进步意义。但是这一变革是不完全、不彻底的，绝大部分变革措施没有实施，只是做了制定法律等准备工作，这些准备工作却为民国近代化的法制建立创造了条件，一些变革中制定的法律被民国作为过渡性法律暂时适用。上述历史过程是连结在一起的，应将其联系起来进行研究。将变革与随后的民国时期建立近代法制联系起来，公正客观地分析变革对近代法制全面建立所起的作用，是完全可以得出清末法律变革是近代法制建立起点的结论的。没有变革的尝试，近代的法制发展在时间上将会滞后，法制的进程将受到阻碍，清末的法律变革在中国封建法制向近代法制的转变发展过程中起到了承前启后的作用。

（三）从中外交流的角度看，清末法律变革是近现代中国第一次对西方法律的吸收和采纳，在法制发展上具有首创和启迪意义

变革前，中国作为一个具有古老文明的封建帝国，从未接受过外来法律文化的影响，更不用说吸收和采纳外来法律了。法律变革改变了国人原有的思维定式，使人们认识到不仅仅物质文明西方比中国发达，而且在法律文明和制度上，中国也需要向西方学习。这种转变在近现代中外交流中属于首次，它促使国人能够正视自身创造的文明，理智地对中外法律制度进行比较鉴别，采取科学的态度认识自身法律文化和法制发展中的缺陷和不足，抛弃敝帚自珍和夜郎自大的陈腐意识，树立符合现实的认识事物的态度，这种转变人们意识作用的积极意义是不言而喻的。在实践上，清末的法律变革开创了近现代中外交流中吸收采纳外国法律的先例，为后世法制发展上处理中外法律关系提供了借鉴和向导。自此以后中国的立法学习、借鉴、引进西方法律的事例比比皆是，使中国法制实践处理中外关系上形成了符合现实和发展的行为惯例。清末法律变革这种对待外国法律“拿来主义”的做法，历史地看是合乎时宜的，对我们今天的法制建设也具有参考和借鉴意义。

作者简介：陈昊（1978- ），女，河南漯河人，讲师，工作单位：中共漯河市委党校。