论习惯和习惯法

摘要：习惯是在一定区域内，多数人长期地对一些事务不断重复的采取同一处理方式。习惯具有差异性、自发性等多方面的特性。而习惯法则是指在一定社会群体中以具有权利义务为内容通过反复的实践而得到在这一群体中认可的正当性的行为规范。根据习惯和习惯法之间有无本质区别产生了不同的学说。由于差异的存在我们需要区别对待习惯和习惯法。

关键词：习惯；习惯法；制定法

中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1672-3198(2010)11-0283-02

1　习惯的概念和特性

1.1　习惯的概念

对于习惯的概念有很多种说法。在古文献中习惯基本含义：一是指习于旧惯，如孔子曰：“少成若天性，习惯如自然”。二是指长时间养成的不易改变的生活方式。班固所著的《后汉书》中有：“习惯成，则民礼俗矣”。根据《辞海》的解释：“1、由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式；2、指人们经过不断实践，已能适应新情况了。”在本文中习惯指社会生活中，不特定的个人习以为常的各种行为方式。正如日本学者矶谷幸次郎认为“惯习者，谓国内多数人民，于一事从来习惯以为行为者是也……社会中之生此惯习，或出于实际之便益，或由宗教上之感念，又有偶然而生者，不问其原因为何，当其同一事而所行之法亦同，必由起多年惯习相同也”。可见，习惯是在一定区域内，多数人长期地对于一些事务不断重复的处理方式。

1.2　习惯的特性

根据上述对习惯的阐释，可以看出习惯的特性包括以下几个方面：

1.2.1　习惯的差异性

习惯差异性体现在时空差异性和群体差异性，其中时空差异包括时间上的差异性，针对同一事项不同时期有不同的习惯；空间(地域)上的差异，即从横向上看同一时期，在不同的地域有不同的习惯。在此就地域差异和群体差异作一个简要的阐述。

(1)地域差异性。习惯一般都有相应的适用范围。通常习惯是来自相对特定的地区的群体或组织，并且这一习惯得到该区域的群体或组织的接受和认同。我国地域辽阔，不同地方有不同习惯的特性就为理所当然。在中国，习惯自古以来就被评价为“百里不同风，千里不同俗”。

(2)群体差异性。社会是由多个不同的群体组成，每个群体都有它自身的特有文化。这种文化和其他文化相隔离，自成一个文化体系。在这个群体里成员的情感、思想及行为，都会受到这种文化的熏陶和支配。他们经常会为他们所特有的制度感到自满，且自夸自己所特有的文化。因而，习惯表现出一种强烈的群体差异，同时也具有顽强的生命力。

1.2.2　习惯的自发性和相对独立性

习惯通常是在长期的社会生活中逐渐自发形成的，即使是通过共同的约定，但也不存在什么外在力量的干涉，它的出现是人们生活的需要，是自然而然的、自生自发的一种结果。一般是通过行为、心理等方式进行传播和继承。社会向前发展，习惯也会自然而然地随之发展。习惯会反过来支配着人们的行为，具有一定的能动性。如苏力所认为的那样“无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。”

1.2.3　习惯的隐蔽性

习惯的隐蔽性一方面来自于习惯与人们的日常生活紧密相连。我们每天都在遵循着不同的习惯，同时某种习惯又被不同的人所遵循着、重复着。然而人们很少意识到这种习惯的存在。由于习惯和我们的日常生活息息相关，人们不必刻意地去遵循习惯，不必自问这是否按照习惯，因为人们是自然而然地遵守着习惯，正所谓“习惯成自然”，依习惯办事没有刻意的要求。另一方面，习惯的隐蔽性还来自于习惯的差异性。对于在某些特定区域和人群中存在的习惯而言，其他的人通常对这一特殊领域的习惯无从知晓，除非有特殊的机会。

1.2.4　习惯的复杂性

习惯是人们社会活动的产物，它是在漫长岁月中历练而来，通过社会实践无意识逐渐形成的，没有太多的理性成份，因此它的形成不以公平正义理念为指要。可见习惯本身很复杂，有着优劣善恶之分。其优劣善恶的评判标准是随着时代和形势的不同而有所变化，需要结合当代社会的公平正义的价值理念作出，而不能一概吸收或全部弃之不用。

2　习惯法的形成及其界定

习惯法是人类社会中出现最早的具有一定约束力性质的规范之一，甚至可以如此认为在法律概念出现之前习惯法就已经存在了。在后来的任一民族法律体系中，习惯都是最为古老的法律渊源之一，习惯法是最早的法律形式。从习惯到习惯法的漫长过程中，尽管习惯不是习惯法形成的唯一因素，但它是不可缺少的。习惯，准确来讲不是一类具体明确的社会规范，因为至少它们不是成文的。在适用的过程中，我们可以发觉不成文的规范很难重复操作。这显然是由于缺乏具体明确性，人们不知道或可能不知道应该如何才能反复重复适用。在这个意义上，我们可以指出，由于习惯不是一类具体明确的社会规范，最初的原始社会在调整人的行为的时候，实际上可能正是运用了个别有针对性的调整方式。这种调整方式，是针对具体个人、具体行为的一次性质的调整，没有重复以及反复适用的表征，即没有普遍地适用。

随着社会矛盾的发展，习惯不可避免地具有了阶级的色彩，渐进地演变成了习惯法。习惯法自然是一类相对具体明确的社会规范，习惯法的适用，逐渐具有“重复或反复”的性质。因而，行为的调整方式有了一定的普遍统一性，进而形成了具有一定系统性的规范――习惯法。

根据上述的形成过程来看，习惯法是指在一定社会群体中以具有权利义务为内容通过反复的实践而得到在这一群体中认可的正当性的行为规范，这一定义可以认为从广义上而言的。狭义习惯法则仅指由立法机关通过立法活动认可或由司法机关在司法活动中确认的习惯法。

3　习惯与习惯法之间的界分

我们通常认为习惯法来自习惯，然而二者并非完全相同，不能将所有的习惯都看作习惯法的内容，要清晰地划分两者之间的外在界限是极为困难的。对二者的界分问题上存在着两种观点。

第一种观点，认为习惯和习惯法没有本质区别，特别是在初民社会中法等同于习惯，人们自动遵循法即习惯，法与习惯并无本质不同，因此习惯和习惯法也是两位一体，实为同质之物。

第二种观点则认为习惯和习惯法有本质的区别，根据习惯和习惯法的区分标准不同有承认说和确信说。承认说强调只有当国家对习惯予以正式承认时，习惯才成为习惯法。《中国大百科全书・法学》体现了这一学说的经典表述：“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”而确信说认为，习惯法的成立要件有：一定时期内，就同一事项为同一行为；人们对这一惯行存在法的确信。

持习惯和习惯法无区别观点的学者强调国家法是唯一的法律，国家制定法之外并无其他法律，这是坚持了法律的国家主义立场。但是这种观点并不能充分说明为何很多不为国家支持的习惯有极强的生命力，并在某些场合使得国家对其作出了一定的妥协。而确信说则从更开阔的法社会学视角出发，认为发生法律效力的不只是国家法。习惯法得以遵守不在于国家的认可，关键在于社会心理上的法确信。但是确信说也忽略了习惯法区别于习惯的权利义务的分配和利益调整。

习惯和习惯法的外在界限虽然很模糊、难以区分，但是它们终究不是同一性质的规范，有必要加以甄别。习惯法不同于普通习惯，在于它有“法”的特性，从而能获取人们对其的信赖和认同，并能够对权利义务的分配和确认进而获得利益的处理。

4　结语

既然习惯和习惯法有着不同，对待二者就不可能一视同仁。我们可以把习惯作为法律的渊源，作为法律的原材料，但不能将其作为法律的形式。而习惯法则可以作为法律形式，特别是在司法过程中能够充分的发挥其作用从而弥补国家制定法的不足。

参考文献

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