试论“小产权房”的法律问题

[摘要]“小产权房”是近年引起广泛关注的社会现象。由于城市商品房价格节节升高导致大多数城市工薪阶层无力承担动辄几十万、上百万的房价，因此不少人把目光投向了价格相对低廉的“小产权房”。“小产权房”因缺乏相关的房屋所有权证明，而在转让的过程中容易引起法律纠纷。本文从法学角度切入，参考以往研究，提出了自己的几点思考。

[关键词]小产权房；产权制度；合法化

一、“小产权房”存在的现状和问题

“小产权”不是一个法律上的概念，它的涵义也没有一个规范的解释。现在所称的“小产权房”，最初起源于民间，是指建设在农村集体所有土地上的房屋，由乡镇政府或者村委会颁发证书的房屋，又被称为“乡产权”。这种现象在我国已存在多年，但并未形成气候。近几年，“小产权房”兴起并迅速蔓延，这是因为在现行中国土地管理制度下，房价远远超过城乡居民可负担价格限度，导致普通购房者无力购买正式商品房。事实上，在各地房价居高不下的现状下，“小产权房”已渐渐成为除商品房、廉价房、经济适用房、限价房和单位集资建房外的另一种城市房屋供应类型。

面对“小产权房”是否应该存在，社会各界存在不同的看法，这首先表现在政府出台的一系列前后不一的政策及变幻不定的态度。国务院先是严令各地禁止小产权，之后，国土资源部负责人又强调一些已经形成一定规模、符合土地规划的“小产权房”可以考虑让其补齐手续转为合法，但没过多久，国土资源部又说该报道失实，符合规划的“小产权房”不存在。像在最近的2011年11月9日，国土资源部召开农村集体土地确权登记发证工作通气会，并明确制定小产权房最新政策，小产权房不得登记发证。另外这还表现在理论界对“小产权房”存在针锋相对的观点，或认为开发、存在是正当的，应将其合法化，或认为应禁止其销售。而现实却是小产权房在各地以旧城改造、城中村改造、新农村建设等名义存在的，发展到今天已呈难以遏制之势。

“小产权房”的大量出现会首先会冲击国土资源保护的政策和力度，集体土地是农民和农村安身立命的根本，也是进一步发展的基础。“小产权房”都是在农村集体土地上进行的开发建设，在经济利益和GDP诱导之下，很可能演变成一场破坏基本农业资源的地方政府冲动行为，甚至演变成房地产开发商和地方政府的一场“圈地”盛宴。

其次，“小产权房”会对房地产市场造成冲击。统一的房地产市场、统一的房地产市场法律框架体系是必要的。中国当前的住房体系是一个城乡割裂的，包括了城市居民的商品房和农民自建的住宅。农民自建的住宅不具有商品房性质，不能随意买卖流转，本身并不形成市场。但是城市商品房经过二十多年的发展形成了全国统一的房地产市场，这个市场具有较为成熟的统一的法律规制体系，这一体系是业主和开发商合法利益的协调机制，也是政府对房地产进行宏观调控的载体。“小产权房”的出现，实际上是在普通商品房市场之外形成了第二个住房市场，这个市场不受现有商品房法律体系规制，法律性质相当模糊。

二、“小产权房”合法化的法理分析

《中华人民共和国宪法》第8条规定：“参加农村经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山。”这是宪法对集体土地所有权和经营权的明确表述。宪法并没有对集体土地的经营权加以禁止，只是要求在法律规定的范围内，这就为修改相关法律使小产权房合法化提供了宪法依据。《中华人民共和国宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。”既然宪法规定农民的宅基地归集体所有，那么他们就有权决定自己土地尤其是宅基地的用途。当然，政府对于农民转换土地用途可以严格规范，特别是耕地应设定严格限制，可以对耕地实行总量承包制，在保证耕地总量不变的情况下，允许农村和农民适当变更土地用途，进行土地资源优化配置。因此，“小产权房”具有合宪性的本质特征。

《物权法》的规定也为“小产权房”的合法化提供了法律空间。《物权法》颁布之前，有关集体土地上建造的房屋能否流转也引起了争议，专家也主张建设用地使用权出让、转让制度不应当仅限于国有土地。但是因为我国长期以来特有的土地制度，国有土地和集体土地两个土地市场，从现实来看确实有不合乎情理的地方，但它确实符合我国的国情。所以，《物权法》没有冒然规定集体土地能进入一级市场进行流转，更没有将“小产权房”一棍子打死，而是通过《土地管理法》的规定引入到《物权法》中去。《物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。这样在条件成熟的情况下，修改《土地管理法》使“小产权房”的法律地位合法化不失为明智之举。

从民法的角度考虑，“小产权房”现象的存在也正体现了集体土地所有权的权能。《物权法》第三十九条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第三条第三款规定：国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。第四条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。那么为什么对国家所有的土地和集体所有的土地设立不同的保护规则，即只允许国有土地进入一级市场交易而集体土地却不能呢?从现有的法律规定没有正当的理由对集体所有的土地进行限制，只是中国长期以来的习惯做法，这种做法已经不适合当前的实际，亟需改革我国的土地制度。

因此，无论从宪法角度、法理还是其他法律，都旗帜鲜明地选择了保障农民居住权的制度价值取向。

三、解决“小产权房”问题的法律制度建议

(一)完善相关的法律制度

首先，利益分配机制应尽快立法化。由于宅基地是国家无偿划拨给农民，因此无论是出卖房屋还是出卖宅基地，城市居民都应补交土地使用费。但土地使用费应在法律上进一步细化。由于地域的不同，土地使用权费肯定有差别，在既保护当地农民利益又要实现公平的基础上，集体组织所收取的土地收益应当以税收的方式上交国家一部分，另外剩下的收益应用于农民的基本社会保障。立法应将基本社会保障进一步明确，农民应该享有与城市居民平等的就业权、居住权、子女教育权、社会保障权等多项权利。同时还应完善房产和土地税，既要保证税负公平，又要保证政府有一定的财政收入。

其次，应由立法进一步明确，在以后出台的物权法解释或修改土地管理法时明确规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，农民房屋可以依法转让、抵押、继承等处分，但失去宅基地则不能再申请。

最后，应健全对基层政府的监督制度。当宅基地置换出更多的建设用地时，为了防止权力滥用，需加强对基层政府的监督。土地是集体所有的，当然应当由所有者来进行监督。《物权法》第60条规定，由集体经济组织或村民委员会代表集体行使，但所有者的模糊性并没有解决，所以集体土地所有权主体“实在化”才是解决此问题

的关键。当然从程序上应当保证村民的民利才能更好地监督。《物权法》第63条规定，村民可以提讼，请求人民法院撤销集体经济组织、村民委员会或负责人的错误决定。相较于以前仅仅只能通过行政方式解决进步了许多，但是在具体程序上还需进一步完善。

(二)城乡二元户籍制度的逐步完善

城乡二元户籍制度为“小产权房”交易设置了天然的身份障碍。因此必须对户籍制度予以改革，户籍改革是时展的趋势，也是贯彻党的城乡一体化方针政策的需要。促使城乡二元户籍制度的逐步转型，还得先在事实上承认“小产权房”的合法地位，这不仅仅因为现实中“小产权房”已经大量存在，更主要的原因在于“小产权房”为城乡二元户籍制度改革、实现城乡一体化创造了客观的人口分布条件：第一，“小产权房”为城市居民提供了一种新的生活方式的选择。城市居民居住在城市，面临着沉重的生存压力、喧嚣的城市生活环境，很多城市居民从个人理想、身体健康条件等方面考虑希望到农村居住，但苦于户口限制无法在农村安家置业。若允许城市居民取得“小产权房”真正的产权，不但满足了人民的客观需要，而且也缓解了城市的人口压力和竞争压力：第二，“小产权房”为农村居民提供了致富发展的机遇。显而易见，通过“小产权房”交易，农民真正实现了财富的增值，从城市化发展中获得了实惠，部分有条件的农民还可以通过“小产权房”交易获得的财富到城市中购买房产，从而能够到城市中发展：第三，“小产权房”是城市与农村之间进行人才交流的枢纽。通过“小产权房”交易，城市高素质居民向农村转移，有助于农村整体素质的提高和农村经济的快速发展。

相信在放开“小产权房”交易、给予“小产权房”合法化地位之后，城市、农间之间会形成一股双向流动且主要是由城市向农村流动的人口迁移潮流。这样经过一段时间的发展，农村之中会居住着大量城市居民、农村经济也会因此有一定的发展从而缩小城乡之间的差距，最终为城乡二元户籍制度的改革创造人口分布条件。等到条件成熟。再将户籍制度进行城乡统一，届时城市农村居民之间形成无差别对待，“小产权房”问题从根本上彻底解决。

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