反腐再磨利剑

第十一届全国人大常委会第四次会议审议的《刑法修正案(七)》(草案)一经报道，备受全国人民关心。此次《刑法修正案(七)》(草案)共修改了十二个条文，从草案的条文内容来看，涉及面较为广泛，大致可以分为三大类：一是涉及关于惩治贪污贿赂犯罪方面的内容。二是涉及关于惩治破坏社会主义市场经济秩序犯罪方面的内容。三是涉及关于惩治侵犯公民权利犯罪方面的内容。

然而，此次《刑法修正案(七)》(草案)中最受人关注，也是最受刑法理论和司法实践欢迎的是，刑事立法者扩大了对边缘性腐败行为的打击范围，加大了反腐打击力度。这进一步表明了中国在未来一段时间内有决心将反腐败工作推向新的深度。这一特点突出表现在两个方面：

一、关于惩治贪污贿赂犯罪方面，(草案)增加了两款内容，将的主体资格范围扩大到“公仆”的“身边人”，以此惩罚国家工作人员近亲属和具有较为密切关系的人通过国家工作人员职权或地位形成的便利条件，为请托人谋取不当利益，自己从中收取财物的特殊受贿行为。

当今的中国，以受贿犯罪为代表的腐败问题日趋严重。这一腐败现象使涉及“公仆”的话语叙事招致太多的诟病，从而背负着重重的骂名，甚至成为中国社会众多人怨民愤指控腐败的“第一被告”，也让整个“公仆”阶层在当今的社会政治、公共事务中集体蒙羞。部分为官者、假公济私、利用各种机会不择手段中饱私囊、营私舞弊，大肆鲸吞蚕食国家和人民资财，这种政治与经济混合交叉型的“权钱交易”已经开始动摇整个国家的政治根基和社会基础。

贪官污吏们在大肆腐败的同时，还有一个显见、且已令人见怪不怪的社会丑恶现象，那就是一些国家工作人员的近亲属、情妇(二奶)等非国家工作人员在这中间与国家工作人员狼狈为奸、推波助澜，恶性大现。面对此情此景，国家高层领导也是忧心忡忡，平头百姓更是怒火中烧。作为执政的共产党，也已经开始高度重视当前的腐败问题，已将惩治腐败、预防腐败问题提高到事关的高度加以对待。该严惩的已经严惩，杀也杀到了像、、这样一类的高官层次，抓也抓了相当一大批贪官了，囹圄之中高官已比比皆是。

但是在反腐败惩治法办贪官的过程中，由于刑法原第385条、第388条对的主体资格强调了必须是国家工作人员，因此在现实的社会生活中，尽管发生了太多的国家工作人员的近亲属、情妇(二奶)等非国家工作人员与国家工作人员伙同受贿，或者国家工作人员的近亲属、情妇(二奶)等非国家工作人员“狐假虎威”，私下收受他人贿赂的案件，因为受制于刑法的明确规定，在具体的处理中往往不了了之，即使有些被处理的案件也经常发生不平衡现象。以受贿犯罪的共犯处理者有之，以窝藏赃物、转移赃物罪处理者有之、以洗钱犯罪处理者也有之。这种处理方式虽在一定程度上打击了与国家工作人员狼狈为奸的犯罪行为。但在法律制度上仍然留下了很大遗憾。

以往的全国人大会议上，有些全国人大代表和有关部门提出，国家工作人员的配偶、子女等近亲属，以及其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为。为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物应当以论处。同时，还考虑到一些已离职的国家工作人员，虽已不具有国家工作人员身份，但利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。这类行为同样败坏党风、政风和社会风气。对情节较重的，也应作为犯罪追究刑事责任。

正是根据这些建议，《刑法修正案(七)》(草案)在刑法第388条中增加了两款内容：一是，“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节拘，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并生罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”二是，“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

我们认为。刑法的这一修改对进一步制腐败现象的滋生与蔓延，将中国的反腐败斗争不断向纵深推进，无疑具有重大的意义。

二、关于巨额财产方面，(草案)将其最高法定刑从五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。这一修改，将明显加大对这一犯罪的惩处力度，在刑罚上缩小了与贪污受贿犯罪的法定刑差距，但在量刑上又与贪污贿赂犯罪有所差别。

刑法原第395条规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役。

“巨额财产”是全国人大常委会在1988年1月21日出台的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中首次新增设的罪名，1997年，修订后的刑法典保留了这一罪名。从刑事立法设立巨额财产至今已有整整20个年头。尽管巨额财产在我国刑法中是一个比较尴尬的罪名，这一犯罪在司法实践经常会遇到了这样或那样的尴尬，在刑法理论上也是极有争议的，但是它在司法实践中还是经常被运用到一些腐败分子的贪渎犯罪中，具有一定的功利效果。

其实巨额财产对于犯罪的行为人和司法工作人员来说，具有“双赢”的结果。在刑法中有了这一罪名，对于司法工作人员来说，可以将举证责任合法地转移到犯罪行为人身上，节约了大量的司法资源，也有力地惩处了具有这一犯罪行为的一些腐败分子。巨额财产的存在，可以使得一些腐败分子被迫现出了“原形”。例如2008年8月被判刑的上海市房地局原副局长殷国元，就被检察机关指控受贿价值3671万余元人民币，巨额财产来源不明812万余元人民币、4万余元美元。再如湖南省郴州市原市委副书记、市纪委书记曾锦春，则被有关部门查处其受贿金额总计3152万元，另有960.75万元财产来源不明……

但另一方面，对于大多数犯罪分子来说，这是一个躲避严重犯罪的“避难所”和“挡箭牌”。因为大多数犯罪分子都已经知道刑法中具有这一个罪名，所以容易避重就轻，能不说就不说，借此获得较轻的法律惩罚。其实对于犯罪分子来说，钱从哪里来的，嘴上不说，心里清楚得很，钱既不会从天上掉下来，也不会从地上长出来。钱都有一个合理合法的来源，钱多钱少都不是一个问题，而只有钱的不清不白才是一个问题，而且是一个大问题。但不清不白就是不能说，一说，一旦构成贪污受贿，那更重的刑罚利剑就会从天而降。因此只有装糊涂，只有装“死人”，说不清楚，最多也只有五年有期徒刑。所以，尽管巨额财产的设立虽然一直是中国开展反腐败斗争的重要手段，但这一罪名的法定刑偏低容易被一些腐败分子钻了空子。一些贪官案件东窗事发后，宁可背上这一罪名，也拒不说清巨额财产的来源。因为不明财产的数额越多，就意味着其他犯罪特别是受贿的数额越少，就意味着逃避法律惩处的机会越大。这笔账谁都会算，这也是此项罪名受到刑法理论诟病和责难的主要原因。

当然我们应该要看到，在国家还未适时出台国家工作人员财产申报制度之前，巨额财产也有它继续存在发挥反腐败作用的必要性和重要性，为了适应反腐败斗争的需要，使得巨额财产在一定程度上不再简单地成为某些贪官躲避法律制裁的“避难所”和“挡箭牌”，加大对它的惩罚力度已经势所必然了。所以此次《刑法修正案(七)》(草案)将巨额财产的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑，可谓适得其时，适得其要。《刑法修正案(七)》(草案)明确规定：“国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”这一修改意味着拒不说清巨额财产来源的行为，将要受到更为严厉的制裁。