制约与监督:检察机关职权分配的耦合

党的十报告中明确提出要加强“党内监督、民主监督、法律监督、舆论监督”，健全权力运行制约和监督体系。检察机关作为宪法规定的法律监督机关，负有对诉讼活动进行法律监督的重要职责，这是我国社会主义司法制度、检察制度的重要特色，是人民检察院法律监督性质和职能的重要体现。虽然随着西法东渐，中国传统法律制度中断，但作为中华传统文化重要组成部分的儒家文化由于具有历史的惯性和强大的生命力，其核心思想如“重尊严、顾脸面”、讲“中庸”、“和为贵”等社会交往准则仍具有历史传承性。这些思想对于中国人的影响是潜移默化、根深蒂固的，反映到诉讼监督工作上更是配合多于监督，不同程度地存在不敢监督、不愿监督、不善监督，监督重点不突出、机制不健全、发展水平不平衡，监督不够及时、不够有力、不够准确、不够到位等问题。反思产生这些问题的原因，既有制度设计上的“检察机关地位名实不符”、“监督对象狭窄”、“监督程序滞后及难操作”、“监督手段有限”等因素，也有制度执行机制上的“外部沟通协调机制不健全”、“内部衔接配合机制不完善”等原因。既有监督主体理念、意识上的因素，也有素质、能力上的因素。笔者将以检察机关抗诉权行使的现状为切入点，1深入挖掘文化等传统意识形态对于法治现实的影响。

一、抗诉工作现状

（一）抗诉工作受重视程度日益提高，但抗诉率仍在低位徘徊

从北京市检察机关2000年至2012年的抗诉情况来看，基本处于上升趋势，尤其在2006年至2009年保持了较高的增长率，自2010、2011、2012年开始有所下滑，但仍与2008年的抗诉数据持平。这也与最高人民检察院自2005年开始放宽对抗诉率考核，并出台相应的抗诉指导意见有关。

从2000年至2012年北京市检察机关的工作情况看（见表2.3），13年间共提抗（二审抗诉、审监抗诉）794件，与同期总计228140件案件的数量相比，提抗率仅为3.48‰。提抗率最高的年份是2009年，也不过为4.59‰，而且在检察一体制的制约下，一审检察机关提起的抗诉还有被上级检察机关撤回的可能。从这13年来看，共计撤回抗诉130件，撤抗率达到16.37%，有的年份（2005年）撤抗率甚至达到37.78%，也就是说三分之一的提抗案件被上级机关否定。这一方面与审判质量较高有关，另一方面也是“重配合、轻制约”的传统检察观念所导致的，甚至有的还达成了“你消灭抗诉，我消灭无罪”的潜规则，从而导致抗诉手段发挥作用甚微。

（二）抗诉手段单一，抗诉成功率低

《刑事诉讼法》虽然规定了两种抗诉方式，但由于二者在实践中存在时效性、操作程序繁简不一等问题，导致适用上产生较大差异。据统计（见表2.3），北京市检察机关13年间采用二审程序提抗745件，而同期采用审判监督程序提抗的案件仅有49件，同期二审抗诉数量往往是审判监督抗诉数量的数十倍之多，差距最大的是在2002年，二审抗诉案件64件，同期仅有1件审判监督抗诉案件，即使是相差倍数较少的2003、2004年，也仅仅是因为二审提抗的绝对数量减少，而导致表面上二审抗诉与审判监督抗诉的倍数相差不多，总体上二者相差15倍。从这13年的全部数据来看，审判监督抗诉仅占全部抗诉案件的6.17%，比例微乎其微。

过于单一的抗诉手段，加之对抗诉必要性把握不足，导致最终的抗诉成功率不到半数。13年间法院共计审结抗诉案件625件，其中240件被改判或发回重审，另有385件维持原判，抗诉意见被采纳率仅为38.4%，即仅有三分之一的抗诉得到了法院的认同。这是因为法院内部请示制度限制了抗诉功能的发挥，2而最重要的是检察机关对抗诉标准、条件把握不严，未能言之有理、提之有据的进行抗诉，存在抗诉质量不高的问题。例如，在一起盗窃案中，证实犯罪数额的仅有被害单位的证言、收赃人的供述以及被告人本人的供述，但三者并不一致，存在被害人证言所称数额>被告人供述>收赃人的供述的关系。在这种情况下，公诉机关以被告人供述的数额作为指控犯罪数额提起公诉，而法院就低认定为收赃人所称的数额，一审检察机关以判决认定事实有误，量刑畸轻为由提出抗诉，但未能补充其他证据，该案被二审检察机关撤回抗诉。该案中虽然一审检察机关时以被告人的供述认定盗窃数额具有合理性，一审判决依据最有利于被告人的原则减少认定的犯罪数额也不无道理，但是检察机关在未补充其他证据的情况下，认定法院判决确有错误并提出抗诉的理由并不充分。本案属于最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》中规定的判决或裁定采信的证据不确实、不充分，或者证据之间存在矛盾，但是支持抗诉主张的证据也不确实、不充分，或者不能合理排除证据之间的矛盾的，一般不宜提出抗诉的情形。

二、成因：职权分工与配合天性的双重交织

（一）角色冲突：导致抗诉的显相

在法院、检察机关同案同判、统一法律适用的努力下，检法机关的分歧尤其是在罪与非罪、此罪与彼罪上面的分歧逐步减少，但是由于刑法本身赋予法院很大空间的自由裁量权（如多幅度量刑情节的从轻还是减轻的选择、量刑幅度中具体宣告刑的判断等），法院居中裁量有时也受到政治、民情等因素干涉，这些正常与不正常的因素，往往会导致最终的裁判结果不能与检察机关预期指控目标一致。尤其是在宽严相济刑事政策的背景下，政策司法化赋予了法院更大的裁量空间，更容易从轻、从宽判处，从而导致控诉方的反对。[2]例如，在《刑法修正案（八）》中增加坦白从宽这一法定情节之前，实践中存在将自首情节扩大适用范围的倾向，虽然我们深刻理解这是法官在应对量刑情节不足时的无奈之举，但坚持法律至上的思维，容易使检察机关过于纠缠法律的准确适用，而忽略一部分公共利益的考量。例如，针对北京市检察机关2010年抗诉理由统计，全部111件抗诉案件中，对定性、定罪的抗诉仅有17件（5.32%），从2011年抗诉情况来看，也仅有13件（20.97%）案件是针对定性、定罪的抗诉，2012年针对定性的抗诉更是仅有5件，占全部抗诉案件的7.46%，三年中超过八成的抗诉案件是基于对量刑情节、量刑轻重的不同意见而提出的，且其中绝大部分是认为法院量刑畸轻或偏轻，占了全部抗诉案件将近半数。但这类案件的抗诉难度也非常大，2010年在法院维持原判的31件案件中，有20件为以量刑偏轻、畸轻为由提出抗诉的案件；2011年法院维持原判的32件案件中，有21件为以量刑偏轻、畸轻为由提出抗诉的案件；2012年法院维持原判的29件案件中，有19件以量刑偏轻、畸轻为由提出抗诉的案件。主要包括以下两类：一是被告人具有从轻、减轻处罚的法定量刑情节，但检察机关综合其犯罪事实、性质、情节及社会危害后果认为不宜对被告人从轻、减轻处罚，法院却予以从轻、减轻处罚。二是赔偿作为一种酌定量刑情节在目前法院量刑中发挥了过于重要的作用。例如，在一件故意伤害（致人重伤）案中，经法院调解被告人赔偿被害人42万元。法院以被告人积极赔偿被害人经济损失，被害人表示谅解为由，判处其有期徒刑3年，缓刑5年。检察机关认为，被告人系指使他人行凶的主犯，而且是在犯罪两年后因他人揭发而被抓获，其主观上无明显悔罪表现，主观恶性较强，人身危险性较大，手段恶劣，后果严重。在仅存在民事赔偿及被害人谅解酌定情节的情况下，从轻判处有期徒刑3年属于量刑畸轻，同时适用缓刑不当。但该案抗诉后也被法院驳回。

（二）配合天性：抗诉低位徘徊的隐相

传统文化中的和合、和谐、厌讼思想一直根深蒂固，对抗诉工作产生影响。由于工作关系，检察机关同其他司法机关及其工作人员这些监督对象往往形成一个抬头不见低头见的“熟人社会”。尤其在基层，由于社会圈子狭小，原本没有关联的人通过频繁的工作交往也会很快成为“熟人”，这些关系、人情、面子的存在，导致无论是监督者还是被监督者在面对监督时常常处于“感情纠结”和“感情冲突”之中。目前从我国诉讼监督制度的理念和制度设计来看，诉讼监督基本上属于“事后纠错”型，这导致监督必然走向“对错博弈”，进一步将监督者和被监督者摆向了对立的双方，而这与“熟人社会”的交往准则相矛盾。因此，抗诉工作的成本高、成效差就成为了宿命。同时受到舆情、公众乃至考核的影响，又使检法两家很容易在共同压力下，化敌为友，联合对抗，为了案件的稳妥、不出事、不出格，“妥当”的化解矛盾。很多情况下法院在最终判决前会探求控方的态度，并极力与之保持一致（大量的轻罪案件、实报实销案件就是一个明证），以消灭无罪案件来换取检察机关的零抗诉。无意中，这种国家机器的共同角色又成为其联合、求同的内在需求。

三、对抗诉权的理性思考

（一）抗诉权行使应当回归法律监督本源

刑事抗诉是检察机关履行法律监督职能的一项重要工作，依法、坚决、准确、及时、有效地开展刑事抗诉工作，是强化检察机关法律监督职能、维护法制统一的重要体现。但是，不能将抗诉权予以万能化和神化，最高人民检察院为了提高抗诉的适用曾经规定了5‰的警戒机制，要求各地抗诉率不能低于这个标准。从实际运行来看，绝大部分地方包括北京、上海等地，抗诉率都远远低于这个数字，应当承认数字化要求代表了精细化管理的方向，但抗诉权的行使仍要遵从司法规律以及法律原则，不能脱离法律监督这个内核。抗诉权只是法律监督权的一部分，其实质仍是程序性权力，不能决定法院的判决结果，更不能代替法院的最终判决。如果从维护部门利益出发，来决定是否抗诉或者是否接受抗诉，都有违法律的公平正义，有损司法机关的公正形象。检察机关应从严格履行法律监督职责的高度来认识抗诉工作，对于有罪判无罪、重罪轻判等原则性错误，必须切实承担起法律赋予的职权，坚决一抗到底。

（二）检察一体制的利弊选择

在我国，检察机关抗诉权行使的一个特色就是还要受到上级检察机关的审查和制约，目的是出于加强抗诉质量、维护检察一体制的考虑。但是，这种抗诉后又被上级检察机关撤抗的情况普遍存在，一方面排除了基层检察院提出抗诉的独立主体地位，造成了基层检察院刑事抗诉权的虚化，而且出席二审庭审的检察人员与一审公诉人员的不对应，也容易让一审检察机关丧失抗诉的积极性和主动性。另一方面，上级检察机关在对下级检察机关提出抗诉或提请抗诉案件的审查过程中，亲历性审判原则决定了其并不能比一审检察机关更好的把握案件事实、证据，作出的撤抗决定往往带有片面性。例如某盗窃案中，一审检察机关、法院在是否构成立功、从犯等情节上存在分歧，如立功问题的焦点在于如何认定“揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”，有关司法解释规定，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，应当认定为有立功表现。而共同犯罪以外的其他犯罪是否包括揭发、检举人参与但因某项构成要件缺失而未予认定的情况，案中法院采用了从宽解释的裁量方式认定立功情节，而检察机关认为被告人到案后供述其所参与但不负刑事责任的盗窃事实，并不是出于立功的目的，不属于揭发同案犯的其他犯罪事实，不能成立立功，其行为性质是如实交待自己实施的违法犯罪事实，接受司法机关审查、裁判的行为，应属坦白。一审检察机关提起抗诉后，二审检察机关同意法院关于立功和从犯的认定，撤回抗诉。该案所反映的关于立功、主从犯认定的问题均属具有一定理论争议的问题，一审检察机关的抗诉理由并无不当，对此还是以将争议提交更高一级的审判机关进行审判为宜。而且，在法律监督职能的视野中，对于可支（持抗诉）可不支（持抗诉）的案件，应当采用争议上移的方式来促成司法认识的统一，而不能仅为了保证抗诉成功率放弃法律监督职能。

（三）二审抗诉与再审抗诉的区别把握

从法律规定看，检察机关只要认为判决、裁定确有错误，就可以依法提出抗诉，包括按照第二审程序抗诉和按照审判监督程序抗诉。但在实际操作中，是否抗诉以及以何种方式抗诉，应当考虑抗诉的时效性和必要性。其一，按照第二审程序抗诉依法应在10日内提出，此时判决、裁定尚未生效，抗诉具有突出的时效性，无论对被害人还是对被告人，这一救济渠道的作用是非常明显的，而按照审判监督程序抗诉往往延时较长，且判决、裁定已经生效，不具有明显的时效意义。其二，在裁判已生效的情况下，随着时间的推移，除了判决、裁定本身的错误外，介入评判案件是否抗诉的各种因素增多，诸如生效裁判的稳定性问题、社会危害逐渐消减问题、重复审理带来的负面效应问题、被告人已悔罪服刑再审加重刑罚的价值和教育意义问题、诉讼经济问题以及因时过境迁重新审判所带来的对事实证据复核难的问题等，都成为启动审判监督程序抗诉需考虑的因素。因此，在实际操作中，按照审判监督程序抗诉，对抗诉标准的掌握要严于按照第二审程序抗诉，对抗诉必要性的考虑也要重于按照第二审程序抗诉。在抗诉的把握上，应确立对后一个诉讼程序的要求要严于前一个程序的观念。换言之，能够按照第二审程序抗诉的案件，未必就需要按照审判监督程序抗诉。考虑到抗诉的时效性和必要性，在实践中应确立以第二审程序抗诉为重点全面加强审判监督的工作方针，即把抗诉的着力点和工作力度主要放在第二审程序抗诉上，同时不放松审判监督程序抗诉，特别是对那些裁判确有严重错误的重大刑事犯罪案件和必须通过审判监督程序抗诉确立正确司法导向的案件，要积极运用审判监督程序抗诉加以纠正。

注释：

[1]样本来源于北京市检察机关年鉴中2000年至2011年的统计数据。

[2]相当一部分抗诉案件也是由于被害人对裁判不满，提请检察机关抗诉而产生的。