承包权作价尚需思量

2009年2月，浙江省工商局、浙江省农业厅联合制定了《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》，规定“以家庭承包或通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包农村土地。经依法登记取得农村土地承包经营权证的，其农村土地承包经营权均可以依法向农民专业合作社作价出资”。无疑，此举有利于盘活农民的土地资产，增加农户来自农民专业合作社的财产性收入，有利于提高农地流转效率，使农民专业合作社成为土地适度规模经营的重要主体。

对于通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社，笔者完全赞成。但是，对以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社，尚不敢苟同。

合作社不能成为受让方

国家工商行政管理总局的《公司注册资本登记管理规定》要求，　“公司应当于成立后半年内依照法律、行政法规规定，办理变更土地登记手续，并报公司登记机关备案。”虽然与公司相比，法律、行政法规以及有关规范性文件对农民专业合作社注册资本登记规定得十分宽松，但从法理上讲，农户把以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社，仍须在一定期限内，办理变更土地登记手续，将土地承包经营权让渡给农民专业合作社，否则就是出资不到位。然而，《农村土地承包法》第十五条明确规定：　“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，可见，在现有法律框架内，以家庭承包方式取得的土地承包经营权只能在本集体经济组织内部成员之间进行转让，农民专业合作社不能成为以家庭承包方式取得的土地承包经营权的受让方，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社存在着无法逾越的法律障碍。

此外，有人以《农村土地承包法》第四十二条“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”为依据，认为以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以作价出资农民专业合作社。需要指出的是，本条所称的“土地承包经营权入股”仅具有“根据虚拟出资份额按比例分配盈余”的功能，而不涉及“设立新的民事主体”，也就意味着“土地承包经营权入股”不能成为“土地承包经营权作价出资农民专业合作社”的法律依据。

土地承包经营权不是完整物权

《农民专业合作社法》第四条规定“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”；第五条规定“农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任”；第四十八条规定“农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定”。由此可见，如果以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社，那么农民专业合作社不仅可以处分该土地承包经营权，而且在破产清算时还有可能以该土地承包经营权清偿债务。鉴于目前土地承包经营权事实上承担着农村社会保障的功能，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社显然不利于农村土地承包关系的稳定。不利于农村社会的和谐。

同时，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条明确规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定为无效。”可见，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不是一种完全意义上的物权，允许其作价出资农民专业合作社，一方面，其法律效力难以把握，另一方面，还可能侵害善意第三人的正当权益。

加个“地”字更科学稳妥

首先，以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，符合中央在农村土地制度安排方面的基本方针。中央的方针可概括为“明确所有权、稳定承包权、搞活经营权、保障收益权”，以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，在“稳定承包权”的同时，实现了“搞活经营权”，因而与中央的方针政策保持了高度一致。

其次，以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，符合有关法律规定。《农村土地承包法》第三十二条规定：　“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，实际上是土地承包经营权流转的一种方式，如此一来，农民专业合作社只是承包地经营权人，而不是土地承包权人，因此不涉及土地承包权的变更登记问题。

再次，以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，有利于理顺有关方面的利益关系。入社农户让渡的只是承包地一定期限的经营权，其土地承包权的安全性得到了较好的保障。农民专业合作社受让的只是承包地经营权，因此合作社必须全心全意为入社农户提供优质的农地经营服务，否则农户可以“用脚投票”。如果农民专业合作社因经营不善而破产清算，农户仍是土地承包权人，但承包地经营权可以依照有关法律、法规及合作社章程的规定抵偿债务，善意第三人的正当权益可以得到维护。