数额犯未遂问题研究

摘 要：在数额犯中，“数额”不是界分犯罪既遂与未遂的标尺，也不是数额犯刑罚发动的内在动因，“数额”是数额犯犯罪构成要件中量的规格，是一种犯罪构成要件要素，在犯罪成立层面起到区分罪与非罪的作用。数额犯存在未遂的犯罪停止形态，这并非是由“数额”本身所规定，而是由刑法总则中关于未遂犯罪的一般规定与刑法犯罪概念的“但书”规定所决定的。

关键词：数额犯；犯罪构成；未遂；罪量

中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）03-0082-08

A Study on Issues of the Attempted State of the Crime of Amount

——Take the Sale of Goods Using Counterfeit Registered Trademark as An Example

LIU Yang

(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

Abstract:This paper takes selling goods bearing counterfeited registered trademarks for example to discuss several issues about the crime of amount in our criminal law.In the crime of amount,the amount of crime is not the standard to distinguish the accomplished state from the attempted state of the offense,nor the internal reason of penalty.The amount of crime is the specification of amount of the elements of the crime,a factor of the elements of the crime,and takes a role of distinguishing guilt from non-guilt.The crime of amount has the attempted state of the offense.This is not determined by the amount of the crime itself,but by the law of attempted state of the offense in general provision of criminal law and the“Proviso”in the crime concept.

Key words:the crime of amount;the elements of the crime;the attempted state of the offense;the proportion of crime

2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），该意见对销售假冒注册商标商品罪中“尚未销售”和“部分销售”行为涉及的数额问题以及司法实践中的未遂认定问题做出了进一步的明确。《刑法》第214条销售假冒注册商标商品罪规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”另根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第214条规定的‘数额较大’。”《意见》在此基础上进一步对假冒注册商标商品尚未销售和部分销售情况下数额的认定规定如下：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第214条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；（二）假冒注册商标商品部分销售，已销售金额不满5万元，但尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。”在我国现有司法体系中，有关“尚未销售”或者“部分销售”问题的类似规定还存在于“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之中，即“伪劣商品未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣商品罪（未遂）定罪处罚”。

无论是生产销售伪劣商品罪的司法解释还是销售假冒注册商标商品罪的《意见》，二者着力想要说明的问题是我国刑法中涉及数额因素的犯罪中数额与犯罪未遂形态的关系。想要明确这一关系问题，首先需要弄清数额犯的特质，以及数额犯未遂问题的争议焦点何在。对此，笔者将从法规范分析的角度对我国刑法中的数额犯未遂问题展开分析和讨论，以就教于各位师长以及从事刑事法律研究的各位同仁。

一、数额犯概述

（一）数额犯的概念

在我国刑法中，数额犯是一个学理概念。由于该类犯罪均涉及犯罪数额问题，所以学理上将其称之为数额犯。对于数额犯的概念，学界尚未形成统一的认识，有学者将数额犯与情节犯和基本犯等置，把数额犯定义为以一定的数额作为犯罪构成要件的犯罪形态。［1］有学者对“数额”做广义的理解，认为“以法定的数额作为犯罪成立或者犯罪既遂标准”的犯罪都属于数额犯。［2］还有学者主张将数额犯作为一种法定的犯罪类型来理解，将数额犯定义为“以法定数额作为犯罪构成要件定量标准的犯罪”。这种观点强调数额犯的“数额”必须具有法定性以及犯罪构成上的定量功能，而且认为数额犯与情节犯不同，强调如果法定数额只涉及刑罚幅度的选择，则该类犯罪不属于犯罪构成类型上的数额犯。［3］上述三种数额犯定义的侧重点不尽相同，观点各有千秋。第一种观点将“数额”直接作为犯罪构成的一个要件加以评价，其关注了“数额”的犯罪构成属性。但是，这种以数额直接作为犯罪构成要件的模式显然不为我国传统犯罪构成理论学说所接纳，因为“数额”作为一种独立的犯罪构成要件，并不当然地包含在犯罪构成客观要件抑或主观要件之中。第二种观点将“数额”作广义的理解，认为数额是认定犯罪成立或者犯罪既遂的标准。对于数额究竟是犯罪成立的条件还是犯罪既遂的条件下文将作详细的论述，在此先搁置这一实质的理论争议，仅从形式角度出发，犯罪成立与犯罪构成属于两个不同层次上的问题，犯罪成立在先，犯罪既遂或未遂的判断随后，也即只有在犯罪成立的前提下讨论既未遂的问题才有意义。犯罪既遂是犯罪成立之后对犯罪停止形态的进一步判断，其受制于犯罪成立与否的判断，其与犯罪成立的判断本质上并不属于同一位阶。所以，将犯罪成立与犯罪既遂等置讨论的模式本身就存在形式上的不恰当。第三种观点将法定数额作为犯罪构成要件的定量标准的研究思路是可取的，其相比之前将数额因素直接作为“犯罪构成要件”加以评价的观点，更为与数额因素在整个犯罪体系中的地位相契合；其较之第二种观点则明确了数额是犯罪成立层面中区分罪与非罪的条件，而不是判断犯罪是否既遂的条件。有学者指出第三种观点对于数额犯与情节犯的区分过于苛刻，在加重犯的情况下，数额依然可以作为区分重罪和轻罪的犯罪构成要件要素。［4］44对此，笔者认为，“法定的数额作为犯罪构成的定量因素”这一规范表达并非当然地排除数额的重罪与轻罪的界分功能，即使在数额基本犯中数额也可以作为量刑幅度的一个参考因素加以规定，只不过我们当下研究的重点是罪与非罪的区分以及罪质的认定，至于数额在量刑方面的作用并不是本文讨论的重点。所以综合上述三种观点，笔者认为我国刑法中的数额犯是指以法定的数额作为犯罪构成定量因素的犯罪形态。