不当行使所有权的刑法评析

摘 要：以不法手段行使所有权该如何定性，无论在理论界还是司法实务界都颇有争议。如果立足于我国刑法的相关规定，对我国夺取型财产罪的法益采取修正的所有权说，并对最高人民法院公布的两则案例进行实质分析，可以得出合理结论：即行为人如果只是单纯地取回自己所有而被他人占有的财物，不构成财产犯罪，侵犯其他法益的按其他罪名处理；如果行为人在取回财产后又进行索赔，应按诈骗罪论处。

关键词：本权；占有；非法目的；盗窃罪；诈骗罪

中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）03-0065-06

Improper Exercise of the Ownership from the Perspective of Criminal Law

——Centering on Case Analysis and Theory Review

YAO Wan-qin

( Law School of Hainan University，Haikou 570228,China )

Abstract：The nature of illegally exercising the ownership is a controversial topic both in theory and judicial practice.Basing on the relevant provisions of the law of our country，modified capturing property crime law ownership，combined with Supreme People＇s court two case analysis，we may reasonably come to the conclusion that the attempt to retrieve all one＇s properties possessed by someone else does not constitute a crime，violations of other legal interests by other charges；if the perpetrator is a claim，it should be in accordance with the crime of fraud crime.

Key words：the right；possession；illegal purpose；larceny；crime of fraud

一、问题的提出

（一）典型案例

案例1：陆惠忠等非法处置扣押的财产案[1]。原本法院受理了谢某与陆惠忠买卖纠纷一案，但在诉讼期间，被告人陆惠忠因离婚，约定所有财产归妻子所有，所有债务由其负责偿还。后因被告人陆惠忠未在判决确定后支付相应贷款于谢某，法院依法裁定扣押了陆惠忠所有的一辆轿车，并将该车停在法院停车场。后陆惠忠乘无人之机，擅自撕毁汽车上的封条，将已被依法扣押的轿车开走。

判决结果：无锡市南长区人民法院以陆惠忠犯非法处置扣押的财产罪，判处1年有期徒刑。

案例2：叶文言、叶文语等盗窃案[2]。被告人叶文言驾驶与叶文语、林万忠共同购买的一辆桑塔纳轿车进行非法营运，轿车被苍南县灵溪交通管理所查扣。随后叶文言、叶文语与被告人王连科、陈先居、叶启惠乘停车场门卫熟睡之机将轿车开走并销赃。后被告人又以该车被盗为由，向灵溪交通管理所申请赔偿。经多次协商，获赔11.65万元，后案发。

判决结果：法院以盗窃罪分别判处5名被告人不同刑期的有期徒刑。

（二）案例评析

从以上两则典型案例的判决中，不难看出我国法院在处理该类问题上的立场，即行为人如果通过不当手段行使所有权，并不构成财产罪；但是如果行为人以不当手段行使所有权后，又积极向国家机关或者第三人索赔的话，应构成盗窃罪。具体而言之，如果行为人以不当手段行使所有权，是否构成盗窃等相应的财产犯罪，要结合行为人的主观目的而定。[3]如果单纯从犯罪的主观目的来看，我国刑法规定的夺取型财产犯罪中，均存在“非法占有目的”这一不成文的构成要件要素，以秘密手段窃取他人占有的本人财物，因其主观上并不存在“非法占有的目的”，所以不能认定行为人构成相应的财产犯罪；但是如果行为人借机向被害人进一步索赔，那么就能肯定行为人存在非法占有他人财物的意思，因为行为人进一步侵犯了被害人的其他财产所有权。犯罪目的说归根结底还是寓于行为人的客观行为之中，即只能借助于行为人的行为来间接地推定行为人的主观目的，这也是客观主义刑法观的必然要求。这类判例在处理这类问题时表面上是以主观目的进行区别对待，但是仔细分析后不难看出，我国对这类案件的处理实质仍然坚持了取得型财产犯罪保护的法益是财产所有权的观点。[3]所以要想正确处理类似案件，必须明确刑法理论对夺取型财产罪的保护法益，只有这样，才能对取回他人占有的本人财物后又积极进行索赔的行为做到准确定罪、科学量刑。

二、日本刑法中财产犯罪的保护法益学说及判例

（一）日本相关学说之争概述

财产犯罪的保护法益是个人的财产权。在德国刑法中，有法律财产说、经济财产说以及法律经济财产说之间的对立。法律财产说认为，刑法上的财产是法律上所保护的利益即具有民法上的财产权的利益，主张只有民法上合法的所有物、占有物或基于正当法律关系（债权、债务关系）而具有的财产性利益才是刑法上的财产；经济财产说认为，经济价值自身便是刑法上的财产，事实上占有、所有的物或财产性利益也是刑法上的财产；法律经济财产说认为，外观上大体合法所有或占有的物及经济利益是刑法上的财产。[4]137在日本，关于夺取型财产犯罪的保护法益存在本权说、占有说与中间说的对立。

1.本权说。该说认为，财产罪的保护法益是以所有权及其他本权为基础。本权说主要包括三种学说，即狭义的本权说、作为形式的保护法益论的本权说、作为实质的保护法益论的本权说。狭义的本权说主要与日本《刑法》第242条规定相关，即“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，视为他人的财物。”狭义的本权说认为本条中的“他人占有”必须是基于有权原的占有，如果他人基于不法原因的占有，而行为人以不法手段取回该财物的，不成立财产犯罪。狭义的本权说的主要理论依据还是集中在对《刑法》第242条“占有”性质的解释上，并没有上升到财产罪的保护法益这一更为重要的层次上来。[5]20对于“所有权及其本权”，有人认为只限于民法上具有权原的利益，在这种意义上所论及的本权说，被称为形式的保护法益论的本权说。形式的保护法益本权说与德国刑法中的法律财产说如出一辙。法律的财产说也是以法律上所保护的利益即具有民法上的财产权的利益来判断权原是否合法，如果将该理论贯彻到底的话，民法上不值得保护的利益也必然不被刑法所保护。例如，违禁品就不是民法所保护的利益，所以刑法也就没有必要给予保护。然而在司法实践中，针对违禁品的犯罪，同样会受到刑法的处罚。例如，抢劫、枪支弹药的行为也是刑法所打击的对象。与形式的法益保护论不同，实质的法益保护论认为，财产犯只限于那些对法益造成了实质害的犯罪，即不应该从民法的角度，而应该从刑法独有的角度来决定法益的侵害。可以说，实质的法益保护说从经济的角度考察被害人的财产损害是否发生，在这点上，该学说更加接近德国刑法中重视经济财产损害的经济财产说的立场。例如，在债权人以暴力手段实现债权的场合，虽然手段行为具有可谴责性，但是从最终的结果来看，彼此之间的债权债务关系已经消解，即债权人的积极财产没有增加，债务人的消极财产也并没有减少。故在实质的法益保护说看来，这种情形不成立相应的财产犯罪。