论贸易融资法律风险研究之

进口业务贸易商在购进货物时会面临资金的需求；出口议付的过程中与进口时银行L/C业务都视为融资业务。出口商在出口备货的过程中，也会有资金需求活动；谁来解决他们的资金问题？对资金的占用解决方式可以从银行获得贷款，也可以利用自有资金解决；其中前一种方式到银行融资时，银行根据审核资信状况可以确定是否要求融资申请方提供必须的保证金。因此保证金制度对于申请融资方来说是一个亟待解决的问题。

一、保证金简述

银行贸易融资中保证金制度主要是指在银行应申请为进口方开立信用证时，交纳保证金作为动产担保质押物，保证金担保制度作为一种比较成熟的担保方式被广泛适用于中国工商银行、中国农业银行、建设银行，中国银行等提供贸易融资担保要求。现有的司法解释中对保证金对抗第三人的效力问题作出了规定。司法解释将《担保法》第三条认为对银行信用证开证金，保证金与银行承兑汇票（promissorynote)不得扣划。保证金都不得扣划。银行管理保证金仍有不少问题。无论从具体实践中，还是理论上都存在保证金质押风险。在实践中，应该加强防范保证金操作风险。

二、理论上目前法律不完善规定给保证金造成风险

如何交债权人保证金占有，法律没有明确规定保证金公示方式质押确认，银行与借款人之间，借款人与法院之间，银行与出质人对此认识不一，出现保证金无特定化的法律特征。目前只有《最高人民法院关于适用若干问题的解释》，它规定了保证金这一担保方式是一种特殊动产质押。从法律上有适用风险，而最大的风险在于操作上。

三、保证金制度实践上操作不规范带来法律风险

银行在为进口商开立保证金账户之前，并未与出质人签定书面保证金质押协议。因此保证金帐户无债权金合同。出现不应对纠纷的法律风险，缺失了保证金质押协议，银行不能举证。有的银行虽没有《保证金质押合同》交给让与人，仅在相关协议中做：“保证金质押方式”选择或在合同中具备的保证金质押条款。这种保证金条款起不到所应具的作用，而只是一种表象与形式。因为保证金质押法律关系的复杂性，不是一两个约定能解决的问题。这种约定下的保证金帐户事实上是一种帐户托管关系。它没有办法在法院强制执行时发挥作用。

一些银行不规范地开立保证金帐户也会带来相应的法律风险。例如，在第三人为借款人提供保证金的情况下，第三人即与出质人会对银行按约保证金账户扣款的行为不满，借款人到期若不能清偿贷款，银行的惯例会可能导致出质人侵权之诉。根据相关规定，质权人不得在非出质人同意的情况下，债务履行期届满后为了用于清偿贷款本息直接划收保证金。法律只规定其可以通过诉讼解决问题。在一般账户下即使另外开立保证金专户也会被使用的资金；银行在运作中面临出质人违规使用资金帐户法律风险。一般情况下独立保证金的帐户资金不得用于结算。保证金的资金具有“特定化”属性。违规定使用保证金违反“特定化”帐户属性，因此违反了质押合同的规定。这种违反规定将资金的使用变相为一般存款帐户资金的使用，银行丧失优先保证金受偿权的法律风险并不保护这类被使用的保证金其保证金特定化的性质，法院审查执行这种情况通常做法，将这其帐户视为一般帐户处理。

四、对法律风险的防范

对法律风险的防范，在为客户提供银行贷款时若要求其提供保证金质押，银行应与出质人签定书面质押合同与协议。书面质押协议应可对保证金开户行、专户户名、帐号、会计核算科目，以及银行就该保证金的优先受偿权作全面详述。双方的详细约定可以保障防范无法可依的法律风险出现。每一个贷款业务使用保证金帐户不重复，在先签定相关协议使用同一套印鉴同一柜台为同一企业办理贷款但应保证保证金帐户与被担保债权贷款保持对应性。到期偿清还款时撤消保证金账户应与企业每笔债权债务偿还业务相呼应。

为防范奉贤的发生在保证金质押时下，出质人必须在贷款行（质权人）处开立保证金专用帐户。只有这样，才符合法律上质权人占有并实际控制要求保证金被移交，开立保证金专用帐户与现资金进入帐户并不是一回事。保证金质押对银行而言一说，为减少保险系数的降低系数要求，企业资金不进入保证金专户而存在法律风险，只有进入不属于普通存款的保证金专户，保证金存于保证金专户储存才具有可以与第三者发生对抗的法律性质。

规范操作保证金资金来源就要求银行在协议约定中，将约定贷款资金进入借款人基本帐户，从这一帐户内划入一部分资金到保证金帐户替代银行以往发放贷款时从贷款中直接预扣一定金额保证金的做法。而且也不允许银行将企业销售回笼款直接存入保证金帐户，为保证资金来源的规范；银行应接受借款人从银行开立的结算存款户转入一份资金作为保证金而不应用以前的做法。还有一些会计背书转帐凭证或质物所有权人资信状况不好时，存单质押方法。

参考文献：

[1]赵军.论出口单据质押担保,教科文苑,2011第12期

[2]赵军.论我国银行业贸易融资担保若干法律问题 教科文苑2011第12期

[3]赵军.以进口开证额度、提货担保提单背书信托收据为例论银行进口贸易融资业务对进口商资金需求的解决.法学与商论，2011第12期.