论先实施暴力后临时起意取财行为的定性

[摘 要] 对行为人先实施暴力行为后临时起意取财的行为该如何定性？理论上主要存在着“盗窃罪”与“抢劫罪”两种观点。最高院主张被害人尚未失去知觉时定为抢劫罪，被害人失去知觉或者死亡后定为盗窃罪。因为行为人先前暴力行为与后面取财行为具有关联性，所以应把二者结合在一起作为整体来评价。先前暴力行为与后面取财行为足以填充抢劫罪构成的客观方面，由手段行为（先前暴力行为的再利用）与目的行为（取财行为）构成完整的抢劫罪的实行行为。行为性质与被害人的状态无关，被害人的状态都是行为人先前暴力行为所直接导致的结果，不能因为被害人状态不同而做出不同的定性，而应将先实施暴力后临时起意取财行为统一定性为抢劫罪。

[关键词] 临时起意；取财行为；被害人状态；盗窃罪；抢劫罪

[中图分类号] D924.35 [文献标识码] A [文章编号] 1671—6639（2012）03—0016—06

实践中存在着这样的案例：行为人先出于伤害、杀人的故意实施暴力行为，把被害人打昏或者打成重伤、死亡，然后临时起意占有被害人财物。此类案件在认定上的分歧在于：行为人后面临时起意占有他人财物的行为该如何定性？理论界众说纷纭，实务部门亦处理各异，出现同案不同判的现象。最高人民法院在2005年6月8日颁布了《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对此问题给出了答案，从而结束了理论界和司法实务界的长期纷争，似乎是为该类案件的认定划了一个句号。但笔者认为，理论界尚未达成共识，最高院的司法解释仍有探讨与商榷的空间，对先实施暴力行为后临时起意取财行为的定性还需要进一步研究。

一、理论界学说及最高院的司法解释介绍

对于先出于其他犯意而实施暴力行为然后临时起意取财的行为在实践中可能存在两种情形：一是被害人尚未丧失知觉但失去反抗能力，处于不敢或者不能反抗的状态；二是被害人遭受暴力行为后失去知觉或者死亡，处于不能反抗或者无法反抗的状态。

（一）理论界的观点

在第一种情形下，主要有两种观点：

1.“盗窃罪说”

该说认为，临时起意取财的行为完全符合盗窃罪的结构。在临时起意取财的场合，只有当行为人以强取财物的意思实施新的暴力、胁迫行为时才能构成抢劫罪。“抢劫罪说”存在以下问题：（1）“抢劫罪说”没有正确理解抢劫罪的结构，以抢劫罪定性会导致对先前实施的犯罪行为进行双重评价。（2）“抢劫罪说”错误理解了刑法上的因果关系，在临时起意取财的场合，财产损失是由取财行为所致，因果关系只能存在于取财行为和财产损失结果之间。（3）“抢劫罪说”不符合罪刑法定原则和责任原则。先前的暴力、胁迫行为并非为了劫财，行为人仅仅利用了被害人的反抗被压制的状态而已。行为人对压制反抗状态的积极利用不可能使取财行为等同于抢劫的实行行为。如果这种利用就是抢劫的手段行为的话，就远远超出了法律用语所可能具有的含义，损害了法的明确性。从主观上看，行为人只有利用压制反抗状态取走财物的意思，根本没有抢劫的意思。（4）临时起意取财对法益的侵害不同于抢劫罪，临时起意取财行为所侵害的只有财产权利。虽然从整体上看，被害人的人身权利和财产权利也都受到了侵害，但对上述两种权利的侵害却应当是被分别评价的。如果对侵害上述两种法益的行为结合在一起进行评价，就有双重评价之嫌[1]。

2.“抢劫罪说”

该说认为，行为人自己制造出压制反抗的状态，并对其积极地加以利用而夺取财物时，与实施新的暴力、胁迫行为夺取财物没有性质上的不同，应当同等看待，应构成抢劫罪[2]。但是，由于行为人先前实施暴力、胁迫行为的目的并非为了抢劫，因此，要想说行为人构成抢劫罪，必须说明作为抢劫手段的暴力、胁迫行为何在。对此，主张“抢劫罪说”的学者提出了以下两个判断标准：一是现场存在说，认为行为人在被害人所处现场的存在本身就属于抑制反抗的胁迫行为。理由是，行为人的先行行为抑制了被害人反抗后，行为人在现场的存在使抑制反抗的状态得以继续，先前的暴力、胁迫行为与取得财物之间就能够认定构成要件的因果关系。 二是不作为构成说，主张行为人先前的暴力、胁迫行为导致了被害人不能抗拒的状态，不消除这种状态就是不作为。因而，行为人利用被害人不能反抗的状态夺取财物的行为，与实施压制反抗程度的暴力、胁迫行为夺取财物应当同样看待[3]。

在第二种情形下，我国理论界的通说认为是盗窃罪[4]，但理论界对被害人被杀死后的情形分歧特别大，主要有以下几个观点：

1.盗窃罪说。认为杀人后始产生取得的意思，并从死者处取得财物，应构成盗窃罪[5]。至于构成盗窃罪的具体理由，概括起来有以下三种：（1）生前占有说。认为在时间、场所上与被害人的死亡相接近的范围内，刑法应对被害人生前具有的占有予以保护，对行为人的一系列行为进行整体评价，取财行为应认定为盗窃罪[6]。（2）死者占有说。该说肯定死者占有的观念，认为被害人在自身死亡后仍继续占有其财物，后续的取财行为侵犯了死者对财物的占有，理应构成盗窃罪[7]。（3）继承人占有说。认为在被害人死亡的同时，财物的占有就转移给了继承人，行为人杀人后的取财行为侵犯了死者继承人对财物的占有，因而构成盗窃罪[8]。

2.脱离占有物侵占罪说。认为被害人死亡之后，其自身在主观及客观上均已丧失了对生前财物的占有，该财物实际上已不属于任何人占有，成为脱离占有之物，因此，对行为人的取财行为应认定为脱离占有物侵占罪[9]。

3.抢劫罪说。认为行为人杀人后取财，是利用自己的杀人行为所产生的被害人不能抗拒的状态，夺取其所持有的财物，符合抢劫罪的构成要件[10]。

4.区别对待说。认为对于杀人后起意取财行为的性质，不能一概认定为盗窃罪、抢劫罪或者脱离占有物侵占罪，而应区分不同情形予以处理。归纳起来有两种观点：（1）以行为人取财故意的产生时间为标准，如果行为人在杀人后较短时间内产生取得财物的故意，应当从整体上观察，在有人取得新的占有前，肯定对死者占有的侵夺，构成盗窃罪；如果行为人在杀人后经过较长时间才产生夺取财物的故意，则应当以侵占罪论处。（2）以被害人死亡的地点为标准，如果行为人在被害人家中实施杀人行为，后临时起意取走死者财物，对取财行为应以盗窃罪论处；如果行为人在荒郊野外杀人并拿走死者财物，对行为人只能以故意杀人罪一罪处理[11]。