论网络著作权保护中对ISP的角色定位

[摘要] 当今时代正在进行着一场知识产权的制度重构，在网络著作权的保护中对新生元素ISP进行一个恰当的角色定位，可以从中折射出整个互联网业的发展走向，把握好制度重构的机遇。本文首先以预设前提的形式分析了网络环境下知识产权传统法律特征的变异，通过利益基点上的视角对ISP进行了全方位的解读，在将ISP分为IAP和ICP进行区别对待而给予不同责任配给的基础上，针对ISP整体提出了一个深层次的导向性问题。

[关键词] 网络著作权 ISP IAP ICP

在当今这个时代，网络的迅速发展，不可避免地改变了人们的生活方式和生存观念，虚拟空间（Cyberspace）对现实社会的“入侵”，在影响人类思维视角的同时，推动的将是一场巨大的法律变革，而其中最为显著的，当是知识产权的制度重构。如果我们以均衡来作为一国甚至全球整体法律变革的终极价值目标，那么对于这种知识产权的制度重构，其所追求的显然是保护网络知识产权和建设“信息高速公路”之间的均衡。网络著作权是网络知识产权的重要一环，而ISP作为此环节中最核心的主体，对其进行一个恰当的角色定位，是在网络环境下使各方利益主体在博弈中达到均衡的关键，更为重要的是，我们通过这样的角色定位，可以从中折射出整个互联网业发展的走向，把握好制度重构的机遇。

一、预设前提：网络环境下知识产权传统法律特征的变异

对于知识产权的法律特征，不管是在国内还是国际范围内，都曾经是各家争鸣、众说纷纭，就主流学说而言，一般比较获得认同的是三特征说和五特征说。前者主张知识产权应有三个法律特征：专有性、地域性和时间性，而后者则倾向于认为知识产权有五个法律特征，即无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性。无论是哪一种学说，其实在对知识产权具有地域性和时间性的认识上应该说是比较一致的，在共同的信守基础上，淡化了各国意识形态和法律传统的不同。这就意味着，在人类社会产生知识产权保护制度并逐步进行演变的漫长历史过程中，这两个特征始终保持着极强的色彩，各国都是于这两个特征的限定内，依据本国的经济发展水平和法律发育程度来进行相应的制度安排，尽管在具体的制度安排上存在着或大或小的差异，但都遵循了这两个知识产权的传统法律特征。

在网络环境下知识产权的保护日趋国际化，国内法对国际法的让渡已形成了一种趋势。其次，对于知识产权的时间性特征而言，基于平衡社会利益的考虑，各国一般都规定了对权利人知识产权的保护期限，当成本收回周期届满以后，知识产权便将进入公有领域，以贡献于社会的进步。但在网络环境下，信息传递速度之快和信息量覆盖面之广都是传统媒介所无法比拟的：“一方面，网络使知识产权权利人更快地应用其权利，从而能尽快收回投资，这使立法者要考虑缩短知识产权的保护期限，给社会公众以更多利用其知识财产的机会；另一方面，在网络环境下，知识财产被无偿利用的可能性也增加了，使权利人减少了回收的使用费，这又会使立法者有足够的理由增加知识产权的保护期限，使权利人的利益不至于因技术的发展而受到损失。”在这样的一个悖论中，我们完全可以大胆地预料：在市场环境合适的时候，将有可能对知识产权产品进行一次性的交易，而不再提及知识产权的时间性，身处网络时代，时间性将不再是知识产权的普遍特性。

二、解读ISP：利益基点上的视角

针对网络著作权而言，就目前的情况来看，虽然互联网的出现及其迅速的发展还未动摇著作权制度的基础――网络环境下著作权法的三大要素均没有发生本质改变，但我们应该意识到，上文所预设的这个前提，即网络环境下知识产权传统法律特征的变异，其实已经预示了一个法律变革时代的到来。对于这个时代的新生事物ISP，我们对其所进行的角色定位，可以理解为是建立在这种特征变异的基础之上，并且，由于各方利益主体利益基点的不同，角色定位也会有不同的解读。

1.“公共通道”抑或出版者？对IAP和ICP的区别对待

所谓ISP（Internet Service Provider），意指因特网服务提供商，其主要提供网上的相关应用服务，旨在在用户与因特网之间建立一条快速的信息通道，从而帮助广大用户实现信息资源共享。近年来，随着互联网的迅猛发展，ISP成为最具前景的朝阳产业之一，然而由于其角色定位的模糊，随之而来的法律问题，尤其是知识产权方面的问题也日益增多。笔者认为，过去我们没有考虑不同ISP服务性质的差异而对其进行统一界定的做法不妥当的，这也是今天导致关于ISP无序现状的重要原因之一，如果要对ISP进行一个明晰而合理的角色定位，必须根据服务性质而予以区别对待。

事实上，ISP根据其服务性质的不同可分为两类：一类是IAP（Internet Access Provider），为因特网接入服务提供商，另一类ICP（Internet Content Provider），为因特网内容服务提供商。虽然在目前网络法治环境不是十分健全的背景下，IAP和ICP有时会出现服务功能上的重叠，而且对于一些国有资本支撑的大型ISP来说，它们一般都身兼IAP和ICP的双重身份，但是，现实中的既然并不影响我们在更为理性的基点上去思考理想中的应然。

对于IAP来说，它所提供的服务主要是建立网络中转站，租用国际信道和大量的本地电话线路以提供各种中介服务，是一种“公共通道”（common carrier），在网络信息流动的整个过程中，它只是作为一个传播者而出现的，“对传播者而言，法律一般推定它们事先不知道或者没有合理的理由知道出版物的内容，无法预料对社会可能产生的影响”。因此笔者认为，在网络著作权的保护中，如果让单纯提供网络接入服务的IAP进入直接责任主体的范围，是不符合公平的理念的。在技术原理上，数字化的信息进入IAP所提供的服务器系统后，一般都会在系统的内存中形成自动复制，此种自动复制是在没有人主动干预的情况下而自动产生的，它的存在是为了维持网络正常运转的需要。我们需要进一步思考的是，和传统媒体相比，网络信息传播的优势在于它的最大化和最优化，为了防止网络的失真乃至异化，就必须允许它承担不同于传统媒体的责任，以宽容而务实的精神来进行对IAP的角色定位。

对于ICP而言，笔者认为，这是我们所要探讨的问题最为复杂的一个部分。一方面，站在ICP的角度，以我国目前的互联网环境，ICP并不只是单纯提供网络内容，它同时也在一定程度上扮演着IAP的角色，所以它当然希望利用这种角色的模糊性来主张自己的地位是类似于电话公司的“公共通道”：在一般法理上，电话公司都是不用对打电话的人的言论是否侵犯他人的著作权信息而负责的；另一方面，从著作权人的视野，ICP更主要是将他人的版权作品经过数字化转换后上网进行传播，其间视自身的需要，它可以对网络传输内容任意编辑，在此过程中，当然地侵害了他人作品的著作权。在笔者看来，这里一个大问题中包含了两个小问题：首先，ICP所提供的网络内容如果是属于自己具有知识产权的作品，那么当然不会产生著作权的争议，但如果是对他人的传统作品进行数字化后而纳入自己的网络内容，则会涉及到一个数字化的过程是否产生“独创”作品的问题。笔者对此所倾向的观点是，由于将文字等表现形式的作品转换成计算机识别的二进制编码本身并不需要加入实施转换行为的人的任何独创性劳动，因此传统作品的数字化过程也就不同于《著作权法》意义上的作品创作过程，原传统作品的著作权人在作品“上载”前后都享有其著作权专有权利，ICP对此遵循著作权法的一般规定。其次，现实中ICP角色定位的模糊性在任何时候都不应成为其承担著作权责任的抗辩理由。长远来看，我们当然要通过立法来明确界定IAP和ICP各自的领域，但是对于现阶段，一个比较务实的做法是：对于那些教育性的或者是非盈利性的ICP，可以根据权利义务一致的原则，将其定位为同于IAP的“公共通道”，由信息的本来提供者来承担侵权责任；对于商业性的ICP，一般应采取严格责任的原则，视为出版者。

2.责任上的配给

在网络著作权的保护中对ISP进行法律上的角色定位，其核心目的在于明晰其在侵权状态下的责任，同时，从以上我们对不同ISP的区别对待中，也暗示了其在责任配给上的不同。对于IAP来说，将其定位为“公共通道”，赋予其传播者的身份，并不表明其在网络著作权的侵权中不承担任何法律上的责任，事实上，在现实生活中也很难找到一个超然于任何法律责任之外的主体，IAP所要面临的责任问题是，它是否要为他人借助其计算机系统或网络实施的著作权侵权行为承担责任。在互联网运转的过程中，IAP其实肩负着两大义务，当其违背这两大义务时，便要承担一种对网络著作权的间接侵权责任。IAP对其所传输和存储的网络信息负有监控注意义务，而且，从现阶段各IAP在资金和技术上的巨大优势来看，这种监控义务还不应以普通公民的一般注意义务为限，而应是专业级的注意义务。对此，同时也有这样的考虑：当IAP违反此义务引起侵权责任而进入诉讼之后，相对于不易发现的真正实施著作权侵权行为的网络分散用户，IAP一般是不具备逃脱的可能性的，使其和网络侵权用户承担连带责任，在诉讼中列为共同被告，符合诉讼经济的原则，更是本文一开始所提及的网络环境下知识产权制度重构所需均衡理念的体现。当然，IAP的监控义务也并非绝对，它的义务底线是所谓的“安全港抗辩”，即IAP只要遵循了互联网业一致认可的监控技术标准及预先确定的监控程序和规则，就可以证明自己对侵权行为没有过错而得以免责，由此也可见IAP所承担的责任本质上仍为过错责任而非严格责任。不管是哪一种情况，我们都可以理解为是对IAP的一种过错推定。

三、附带提及的一个导向问题

在以上的角色定位中，我们将ISP分为IAP和ICP来区别对待，由此得出了各自在网络环境下著作权侵权责任的责任配给，就一般的实务操作而言，角色定位到达这一层次未尝不可，但理论追求上的尽善尽美显然要求我们进行更深层次的思考，哪怕只是提出一种路径的导向。

如前所述，在网络环境下，IAP是作为“公共通道”的传播者，而ICP则是出版者，这里面所蕴含的暗示是，无论是IAP还是ICP，实际上都并未跳出现行著作权法的主体范围，对它们的角色定位，并不存在人为的拟制，而是现实层面的抽离。追溯整个著作权制度的发展史，其实也就是著作权主体和邻接权主体在动态中利益平衡的历史。网络环境下，“信息革命”将著作权主体和邻接权主体的距离大大缩短，ISP在其作为邻接权主体而进行的行为中更多地融入了创造性的劳动，使其作为邻接权主体的同时，也有可能逐步成为演绎著作权主体，可以大胆地预想，在不远的将来，网络环境下的ISP将可能是著作权主体和邻接权主体的融合体，目前出现的大量网络多媒体作品和数据库已经昭示了这一动向。著作权主体和邻接权主体的融合，使得ISP获得了更大的经济利益，均衡理念指导下的知识产权制度重构也就必然带动对其整体上从过错责任向严格责任的转变。

四、结语

在目前的主流观念下，一般认为互联网是一个开放的共享世界，对网络著作权的保护，将违背网络自身所蕴含的信息共享与自由发展的精神。然而，我们应当始终有这样一种意识：人类的历史，从某种意义上来说，其实是一个技术进步并带动与之相适应的法律制度的变化，从而进一步保护和促进技术发展的一个相互影响的过程，技术进步和法律变革是相辅相成的，忽略了其中任何一个方面，人类社会的发展都将有可能陷入举步维艰的境地。本文敏感地把握到网络环境下的关键因素，在知识产权制度重构的目标下，通过传统法律特征的变异来引出对新生元素ISP的角色定位，正是这种意识的反映。网络时代的到来，并没有动摇著作权制度的基础，相反，只会使著作权制度进一步加强和完善。对网络著作权的保护，需始终强调的是一种均衡的理念，ISP的角色定位其实已经告诉我们：与其怀念“文艺复兴”，不如去发现新的大陆。

参考文献：

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