论不制度与立法完善

论　文　摘　要

不，是指人民检察院对于侦查终结移送的案件，经审查认为不应或不必对犯罪

嫌疑人定罪，从而决定不向人民法院的一种诉讼活动。修改后的刑事诉讼法取消了

免予制度，排除了人民检察院的定罪权，同时扩大了不范围，设立了相对不起

诉制度，吸收了免予中的部分合理内容，赋予了检察机关一定的自由裁量权，体现

了法定主义与便宜主义的有机结合，完全符合国际刑事诉讼发展的潮流，不起

诉制度对于实现诉讼经济原则，提高诉讼质量和效率，实现诉讼的法律效果和社会效果

的有机统一，以及保障人权等具有重要理论意义和现实意义。新刑事诉讼法对不制

度的规定虽较为全面，但仍然过于粗疏和原则，司法实践中操作起来尚欠具体，不够细

致，随着理论的发达和立法经验丰富，不制度作为我国法律中的新兴制度，尚需进

一步发展和完善。本文主要从以下几个方面阐述了不制度的性质再认识，不制

度的意义，不制度的范围界定，不制度的救济途径，以及不制度立法的进

一步完善，谈一些不成熟的看法，请指导老师给予赐教。

不，是指人民检察院对于侦查终结移送的案件，经审查认为不应或不必对犯罪

嫌疑人定罪，从而决定不向人民法院的一种诉讼活动。我国刑事诉讼法中关于不起

诉的案件、对不决定书的制作与送达、不的报备案，对不的申诉、复议和

复核等规定，构成了我国刑事诉讼中的不制度。修改后的刑事诉讼法取消了免予起

诉制度，排除了人民检察院的定罪权，同时扩大了不范围，设立了相对不制度

，吸收了免予中的部分合理内容，赋予了检察机关一定的自由裁量权，体现了

法定主义与便宜主义的有机结合，完善符合国际刑事诉讼发展的潮流，不制度

对于实现诉讼经济原则，提高诉讼质量和效率，实现诉讼的法律效果和社会效果的有机

统一以及人权保障等具有重要理论意义和现实意义。同时不制度作为我国法律中的

新兴制度，尚需进一步发展和完善。

一、 不性质的再认识

1、 不是公诉机关依其职权作出的不予追诉处分决定。公诉机关只有对符合法定起

诉条件或者没有必要的，公诉机关自然依其职权作出不的决定。这种不的

决定，台湾学者认为是一种司法处分，检察机关在控方场所作不追诉的内部决定。

2、 不是公诉机关对案件所作的程序上的处分，而非实体上的处分。公诉机关在行

事诉讼中是控诉职能，无权对案件进行实体处分，即公诉机关不能处分当事人的人身和

财产。公诉机关提出不决定的案件，如果需要给予被不人行政处罚的，应由公

诉机关移送有关主管机关处理，公诉机关有权向行政机关提出检察意见，但其自己不能

对被不人进行实体上的处理，不对案件程序上的处理，是基于对案件实体上的

认识，但并非实体上的处理，更不能是有罪处理。

3、 不意味着刑事诉讼程序的终止。依照“不告不理”原则，法院对刑事案件进行

审理必须以为前提，否则就不能对刑事案件进行审判。意味着启动刑事审判程

序，使刑事诉讼进入到审判阶段，而不则表明刑事诉讼不进入审判阶段，阻断了刑

事诉讼的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止。这也是不决定的直接法律后果。

4、 不终止诉讼的法律效力是相对的。

不决定一经作出，就具有终止诉讼法律效力，诉讼不再继续进行。公诉机关不

决定的法律效力和法律生效判决的法律效力是有区别的，法院生效的实体判决，也意味

着对诉讼案件程序上的终局性处理，依“一事不再理”原则，对该件不可再向法院提起

诉讼。而公诉机关的不决定，虽然不具备既判力的法律效力。对于公诉机关作出不

决定的案件，如果有了新的证据或发现新事实，符合法律规定条件的，公诉机

关依职权应撤销原来的不决定，依法向法院提讼，对于有被害人的案件，被害

人对不决定，依法向法院提讼。也可以向法院提讼，依此作为一种自诉案

件，被害人得以寻求法律上的救济，保护其合法权益。

5、 不体现了公诉机关一定的自由裁量权。新《刑事诉讼法》中第142条第二款

“对于情节轻微”，依照刑法规定不需判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不

的决定。意味着人民检察院对于这两种情形的，不决定主义和便宜之说不

是必须作出的。而是根据一定情况酌变，通过对不性质的分析。

二、 不制度的意义

（一） 有利于实现诉讼经济的原则

法定程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动中的经济效益，应尽

力缩小诉讼的成本。而达到最大化收益，应当最大限度地减少这种经济资源的耗费作为

法律程序进行诉讼的一项基本价值标准，诉讼经济原则，是现代刑事诉讼中为各国重视

的一项原则。贯穿整个刑事诉讼中的诉讼经济也是不可缺的，不的制度，正是诉讼

经济原则在的阶段的体现。不制度，使不该进入审判程序的案件适时终止，缩

小了诉讼时间，节省了大量人力、物力、财产，使法院得以集中精力去处理更为重要的

案。因此，我国检察机关享有酌定不的权力，该规定的主要功能就是减少司法资源

的浪费，减轻国家财政负担，从而达到诉讼经济的原则，提高了司法操作中处理刑事案

件的效率。

（二） 实现了法律效果与社会效果的有机统一

我国不制度是法定主义与便宜主义的有机统一。刑事诉讼中的法定主义称

强制主义，其基本精神是刑事案件只要具备了的法定条件。公诉机关就必需向

审判机关。检察机关对案件是否，没有权力，这种源于资产阶段革命时期自由

主义法律思想的诉讼原则，对于防止公诉权的滥用，排除政治势力对司法的干扰，在历

史上曾起到积极的作用。但随着资产主义社会政治、经济和社会形势的发展变化，在司

法活动中，诉讼经济原则，诉讼效率原则也被普遍重视，对具体的犯罪行为有无惩罚，

必要成为立法和司法考虑的一个重要因素。在刑罚制度中，传统的刑罚报复主义，惩罚

思想逐渐为教育改造观念所取代。即检察官在审查诉讼中，充分考虑诉讼的法律效果和

社会效果，“便宜裁定”以决定是否，如：

1、 涉及青少年犯罪、过失犯罪、偶犯和因社会环境所迫、且主观恶性不大的犯罪案件

，如果毫无例外地进行公开审判，则会把他们尤其是未成年人推向更不利的地位，不仅

不利于他们改造、教育，而且也会直接影响到他们以后的生活道路，对这些人进行不起

诉处理，在法律上不作有罪处理，不确认其有前科，以促进他们主动吸取教训，悔过自

新，回归社会，用非刑罚方法实现刑罚所能达到的最佳效果，是贯彻我国惩办与宽大相

结合刑事政策的具体体现和有效措施。

2、 涉及有组织或者其他共同犯罪案件，应当本着以最小代价取得最大收益的原则进行

区别对待。对其中一些罪行比较轻微、认罪态度好、为争取宽大处理积极交待罪行的人

做出不的处理结果，有利于促使其检举揭发同案人，积极促使其协助司法机关调查

取证，并有效地瓦解犯罪组织或犯罪团伙，有利于打击主犯、首犯。

3、 涉及年迈、盲、聋、哑的人犯罪，或者犯罪年迈、盲、聋、哑的人唯一赡（抚）养

人的案件，对具备一定条件对其作出不决定，有利于社会的安定团结，有利于社会

稳定，有利于培养善良的社会风气，有利于培养人们的同情心。

4、 涉及社会秩序、社会安全的案件，作出不决定，有利于缓解社会矛盾，化解冲

突，稳定社会秩序和维护社会安定。

5、 涉及国家政治、经济利益的案件，作出不选择，有利于国家政治、经济利益。

（三） 保障人权

存疑不规定的设备和限制补充侦查的次数，使犯罪嫌疑人从长期羁押中解放出来，

保障了犯罪嫌疑人的合法权益。这一规定体现了新刑诉法保障人权、司法保障方向与国

际刑事诉讼接轨。

三、 不的范围界定

不的适用范围，也叫不的法定原因，是指检察院作出不决定的法定情形。

根据新刑事诉讼法，人民检察院作出不决定具有以下三种情形：

1、 绝对不。根据《刑事诉讼法》第15条及其他有关法律规定，只要犯罪嫌疑人具

有下列情形之一的，人民检察院就应当作出不决定。

A、 情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的，我国刑法不仅把情节作为决定使用哪

个量形幅度的标准，而且亦将视作罪与非罪的界限。情节轻微就成为衡量人们行为是否

构成犯罪的分水岭，情节又是与社会危害性联系在一起的，社会危害性是犯罪最本质的

特征。如某种行为根本不可能给社会带来危害性，法律就没必要把它定为犯罪；如果某

种行为虽然具有一定的社会危害性，但情节显著轻微危害不大的，也不能认定为是犯

罪。

B、 犯罪已过追诉时效期限的。刑法规定犯罪已过追诉时效期限的不再追诉，主要是因

为犯罪分子对社会已无危害，没有必要再对他追究刑事责任。我国《刑法》第76条、77

条对追诉时效有具体规定。

C、 经特赫令免除犯罪的。特赫是针对经过一定时间改造确有悔改表现的罪犯实行的，

均由全国人大常委会根据中共中央或国务院的建议，经过审议决定，由最高人民法院和

高级人民法院执行。

D、 依照刑罚告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉的。对于涉及公民个人权益的案

件，国家一般不予干预，是否追究加害者的刑事责任由公民个人自行决定。如果被害人

及其他有告诉权的人不提出告诉，或者提出告诉后又撤回告诉人，人民检察院依法作不

处理。

E、 犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人死亡的，意味着失去了追究刑事

责任的对象，追究其刑事责任已没有任何实际意义，故刑事诉讼活动没必要继续进行下

去，因此，人民检察院应当作出不决定。就此终止刑事诉讼。

F、 其它法律规定免予追究刑事责任的。

2、 微罪不。《新刑事诉讼法》第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法

规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。这种情形的内容

相似于原刑事诉讼中免予的适用内容。修改后的法条中，加上“犯罪情节轻微”从

而进一步明确这种情形的性质。与绝对不相对，这种情形人民检察院不是“应当作

出不”，而是“可以”作出不。因此，微罪不是相对不，表明检察院

在程序上拥有一定的自由裁量权，斟酌具体情况来决定是否。

3、 存疑不。新《刑事诉讼法》第140条规定，对于补充侦查的案件，人民检察院

仍然认为证据不足，不符合条件的，可以作出不决定。这种“存疑不”与

法院“疑罪从无”的思想是一致的。第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人

不得确定有罪。”第162条规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不

足，指控犯罪不能成立的无罪判决。

四、 不的救济途径

检察机关作出的不决定如果不正确，应当通过法律规定的途径寻求救济，以保障当

事人的合法权益和司法的公正，这种救济途径意味着对检察机关滥用不权的限制。

新刑事诉讼法对不的救济途径作出了明确规定。不的救济途径按主体可以分为

两类：

1、 被害人的自我救济途径是指被不人作为案件的当事人，对不决定不服，依

刑事诉讼法规定的救济途径自己寻求救济。

A、 被害人的自我救济途径。新刑事诉讼法第145条对被害人的确作了两条自我救济的

途径：一是向上一级检察机关申诉，如果检察机关维持的，可以向人民法院；二是

直接向人民法院。

B、 被不人的救济途径。新刑事诉讼法中第146条实际规定了被不人对检察机

关作出的微罪不的决定不服时的救济途径。检察机关依据刑事诉讼法第142条规定

作出的不决定，是基于确认被不人有犯罪事实的基础上作出的，虽不同于原刑

事诉讼法中免予的有罪处理，是一种无罪的处理决定。检察机关对被不人的人

身、财产也不能作实体上的处分，但检察机关对被不人的人身、财产也不能作实体

上的处分。在这种情况下，被不人如果认为自己没有犯罪事实，因而不服检察机关

的不决定的，可以向检察机关申诉，通过此途径来寻求救济。不过，不决定毕

竟是无罪的处理，因而法律只允许被不人进行申诉，没必要也没意义允许被不

人有这样的救济途径。

2、 司法机关的监督救济途径。指公安机关、检察机关以及法院某司法机关，依其职责

对不决定进行监督而形成的救济途径。

A、公安机关的监督制约。对于公安机关移送的案件，检察机关如果作出不决

定，表明公安机关与检察机关对于案件应否在认识上存在矛盾。公安机关作为侦查

机关，对其移送的案件情况有比较深的了解，因而法律赋予公安机关的一定的监督

制约权，以利于对案件情况有比较深的了解，案件最终作出正确的处理。新刑事诉讼法

第144条明确规定了公安机关对不决定的监督制约途径。应当明确，公安机关不起

诉的监督制约与被害人的救济途径是不尽相同的，公安机关只能向人民检察院要求复议

和提请复核，以此来监督，而不能向法院，因为公安机关只是侦查机关，它不是当

事人，也不是公诉机关，不具备的主体资格。

B、法院的监督制约。法院对检察机关的不决定，是通过被害人的达到监督制

约的，而被害人自我救济也要通过人民法院才可实现。检察机关对某一案件作出不

决定，而被害人有证据证明应当追究刑事责任，依照法律规定，法院有权对此进行

裁决。这既是法院以此对检察机关的不决定监督制约，也是加强对被害人合法权益

的保护。

C、检察系统内部的监督制约。依新刑事诉讼法在被害人的救济途径和公安机关的监督

制约中，公安机关可以向上一级人民检察院提请复核，被害人也可以向上一级人民检察

院申诉。这表明上一级检察机关对下级检察机关作出的不决定有权监督和复查。在

检察系统内，奉行检察一体化原则，即上下级检察机关是领导与被领导的关系。对下级

检察机关的司法活动，上级检察机关的不决定进行监督。因此，上一级检察机关对

下级检察机关的不决定进行监督，也是比较有效的，这样有利于督促下级检察机关

正确作了不决定。

五、 不制度立法的进一步完善

新《刑事诉讼法》对不制度的规定虽然较为全面，但仍然过于粗疏和原则，司法实

践中操作起来尚欠具体，不够细致。随着理论的发达和立法经验丰富，不制度实践

以来，起到积极的作用，但立法上尚有不足之处。一是对不的法律规定不完善，有

的案件不能作不决定，导致公共利益不能得到很好的保障；二是在重罪是否问

题上，由于角色错误，因证据的充分性认识分岐而决定不，致使公众对检察机关的

期望不能得到满足。我们认为，应对不制度进一步立法完善。

（一）、应扩大不的范围，扩大检察院的自由裁量权。

① 新《刑事诉讼法》第142条第二款规定的酌定不，主要是从刑罚轻轻考虑，没有

更多地从公共利益出发，因此有进一步的完善必要。

犯罪是对社会秩序最严重的破坏，为维护社会秩序，国家必须惩治犯罪，刑事作为

国家代表查明，证实犯罪的诉讼活动，通过对犯罪的追诉体现法律正义，检察机关基于

查明的事实，根据法律的规定使无罪的人得到及时解脱，使有罪的人接受法律制裁，就

意味着正义的实现，但现实生活的复杂性决定了有些案件，如正当防卫、紧急避险、或

者把没有犯罪行为的人，公安机关把合法行为的实施者错误的立案，侦查的，对这样的

无辜者不是无疑的。如则会损害国际关系和国际安全，对追诉重大犯罪带来不

利影响。因此，立法上就忽略了合法行为或者未实施危害社会的情节。所以，建议我国

刑事诉讼法亦应将如果不利于维护国家安全和国际关系等情形纳入刑事诉讼、刑事

不进行规定，以便在更大程度和范围上维护社会正义。

② 应当由法律规定一些情节存在，可以不。

第一、 应当从保护未成年人观念出年，扩大未成年人，特别是在校学生不的范

围。如情节较重，但取得被害人谅解，已达到民事赔偿等方面可扩大不的范围。

第二、 吸取“诉辩交易”的合理内核，在共同犯罪案件中，对从犯，协从犯，可

扩大不范围。以利于实践刑罚惩罚首犯、主犯之目的。

第三、 建立国家救助制度。对存疑不中的受害人实行国家救助，设立国家专项基

金，从专基基金中支付对受害人的经济补偿。

（二）、加强对重罪不控制，防止检察官权利滥用。

我们在司法实践中常常困惑于证据是否充分，对有一些证据能证明涉嫌犯罪的不敢

，而作存疑不。造成这种情形，一方面是我国刑事诉讼法对证据标准的规定过

高，等同于法院判决的证据标准。另一方面也是检察官在办案中对证据和刑事程序

的认识存在问题。在刑事中检察官对被告人涉嫌犯罪的行为进行的是追诉活动，是

否证据充分，是否构成犯罪，在很大程度上还需要法院居中裁决。当然一般的轻罪案件

，如果对证据的认识存在问题不，还可以从诉讼效率的角度进行解释。而对重罪案

件，如果不，则违背了公众的期待。如我国自古有“杀人偿命”之说，如果对杀人

罪作出不决定的话，公众很难接受。

因此，我们建议，可以借鉴人民监督员对职务犯罪案件进行监督的做法，扩大人民监督

员监督的范围，增加规定人民监督员对重罪案件（有可能判处十年以上有期徒刑的）不

进行监督，加强对重罪案件不的控制和制约，维护公共利益。

（三）、完善不的监督制约机制。

召开不听证会制度，加强不的监督，防止不权的滥用。

1、 召开听证会的范围可定位于：①有争议的案件，特别是检察机关与侦查机关对案件

的定性，认识不一致的案件。②在社会上有一定影响的案件。③当事人提出需召开听证

会的案件。④其它需要召开听证会的案件。

对于事实清楚，证据充分，当事人对案件无争议，以及符合《刑法》第37条规定的案件

不用召开听证会，可直接做出不决定。

2、 不书备案制度。

不书下达后，3日内送交上级检察机关备案，以便上级随时抽查，如发现不，

决定确有错误，可以予以纠正。

3、 充分保障案件当事人的合法权益。

不案件的被害人如果不服，可以向人民检察院申诉，或者向人民法院，承办人

应及时将案件材料转交受案单位。

总之，随着我国刑事不制度的进一步完善，必将对经济诉讼，保障当事人的合法权

益，保障司法公正起着积极的作用。

注释：

名词解释

不：是指人民检察院对于侦查终结移送的案件，经审查认为不应或不必对犯罪

嫌疑人定罪，从而决定不向人民法院一种诉讼活动。

便宜原则：是调整公诉制度的一项重要原则。其含义是：对于犯罪嫌疑人的行为已

构成的犯罪的案件，鉴于该犯罪嫌疑人及其犯罪的具体情况，不将其交付审判和处以刑

罚更符合诉讼经济的要求和政策目的时，法律赋予检察机关在权衡利弊后有决定不

的自由裁量权。

绝对不是指在符合法定情形时必须作出不决定。

相对不是在符合法定情形时进行权衡，认为不将犯罪嫌疑人交付审判更为适宜时，

可以作出不决定。

存疑不是指对于嫌疑人是否犯有应予罪刑不能证实也不能证伪时作出不决

定。

参考法律文献：

中华人民共和国刑事诉讼法 人大第八届全国人民代表大会第八次会议修正 1996

年3月17日

中华人民共和国刑法 1997年10月1日施行