“丑闻”后的全球反思

独立性是有效控制和监督的基础。尽管各国的治理结构和运作模式有所差异，但纵观半个世纪以来世界公司治理的发展，我们可以观察到一个共同趋势:内部监督机制的增强和日益严格的独立性规定

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”这是法国启蒙思想家、法学家孟德斯鸠对分权思想的经典论述。在公司这种现代企业组织中，权力制衡的理论思想对设计和构造公司治理的监督机制也产生了深远影响。

经济学家更倾向于用成本的概念来搭建公司治理的理论框架，认为企业的所有权和经营权分离后，如果没有约束机制，成本将变得无限大。早在18世纪的时候，经济学的开山鼻祖亚当・斯密就曾断言:“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事重视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”

内部监督的黑洞

历史经验证明了经济学家的预见。美国1970年生了著名的宾州中心铁路公司（Penn Central Railroad）倒闭案，这个被认为是蓝筹公司中的蓝筹，被查出存在严重的财务舞弊行为。这段时间在世界其他国家，如英国和日本，也发生了类似的大型企业破产、公司欺诈、假账事件。本世纪初，发生了美国安然、美国世通等一系列的“公司丑闻”案，再次引起全世界对公司治理问题的极大关注。

在相当长的时间里，董事会类似于咨询机构，主要由管理层或与管理层有关系的外部人士组成，管理权和控制权实际掌握在内部经理人手中。大量的公司“丑闻”打破了这种状态的持续。人们开始质疑公司的内部监督机制，强烈要求对董事会进行改革。

在过去的半个世纪里，以美国为代表的西方发达国家，公司治理经历了一个从“内部人治理”逐步“外部化”的过程。董事会也从“咨询型”演变成了“监督型”。据CRSP的数据统计，从1950年到2000年，美国上市公司的内部董事比例从49%下降到了16%。

董事会内部结构变化的背后，我们看到了公司治理变化一个共同的趋势:管理权和控制权的分离。无论是美国的独立董事制度，还是德国的监事会制度和日本的监察人制度，公司治理变革的方向都出奇的一致:增强外部董事或监事的独立性。

加强独立性是世界潮流

从1950年到2005年，美国上市公司中独立董事的比例由大约20%上升到75%。在此期间，关于独立董事的规定也越来越严格。在美国的1950年代，董事会通常由高级经理和与公司有密切联系外部董事（如法律顾问或银行家等）以及几个名义上独立的所谓独立董事（由CEO提名）组成。

自2006年起，美国对独立董事的独立性有了法律和法规的界定，内部人的比例在缩小,而非独立的外部董事也逐渐减少。独立董事制度写入了美国的公司法。纽约交易所要求上市公司董事会的独立董事居多数,薪酬委员会和审计委员会应全部由独立董事组成。纳斯达克规定一些有争议的交易须经过完全由独立董事组成的委员会批准。以美国沃尔玛为例，其董事会15名成员中有11名独立董事，审计委员会由4名独立董事组成。

澳大利亚证交所2003年公司治理指引的最新更新，该更新被认为是澳大利亚全国的公司治理实践的重大革新。更新的指引要求所有上市公司在公司治理方面必须做到:独立董事在董事会中占多数;董事会主席由独立董事担任;董事会主席和首席执行官必须分设;首席执行官和首席财政官必须亲笔签署公司财务报告，并对财务的准确性负责;所有在标准普尔和澳交所的上市公司必须设立审计委员会;审计委员会成员全部由独立董事组成。例如，澳大利亚的必和必拓公司董事会的12名成员中有10名独立非执行董事，其中包括董事长。必和必拓董事会下设风险与审计委员会委员，全部由独立董事组成。

英国大刀阔斧的治理改革始于1990年代末期。1985年的英国公司法对董事会的结构并无规定。根据1985年公司法第八条，公司可以自行规定董事的聘任和薪酬办法。直到1998年《综合准则》（The Combined Code）颁布，公司内部监督制度才有了比较明确的规定。2003年1月英国公司治理专家Derek Higgs受英国政府委托，提交了《非执行董事的职责与效力的总结》（又称为Higgs 报告）。该报告对《综合准则》进行了修正，重点探讨了董事会架构和如何发挥非执行董事作用，提出了具体的工作指引。英国财务报告委员会采纳了Higgs报告的绝大部分建议，修订了主要用于上市公司的综合治理准则，修改部分从2003年11月1日开始生效。

新《综合准则》有两个核心:一是董事会主席和CEO不应由同一人兼任，两者的职责应有明确区分，二是加强非执行董事的独立性。非执行董事符合独立性要求的条件是:董事会认为该董事的品质和判断独立，且不存在可能影响该董事进行独立判断的情况。新《综合准则》对独立性的界定作了具体规定。新《准则》还规定了独立董事的选派程序必须透明。该准则规定除了董事局主席以外，独立董事至少应占董事会成员的1/2;在提名、薪酬及审计委员会，其成员的独立性尤其重要，规定提名委员会中独立董事应占多数，而审计和提名委员会应该全部由独立董事构成。另外，修改后的准则认为提名委员会的成员董事不再中立，不能兼任审计和薪酬委员。

几乎是在同一个时期，增强公司内部治理机制在一些大陆法系的国家也提上了重要议事日程。自20世纪80年代以来，德国大型公司的破产接连不断，陆续暴露了监事会制度的漏洞。为此，德国股份法、商法等进行了一些修改，从 1998年制定的《关于企业监督和透明性的法律》，到2002年的《透明和公开法》，通过一系列的法律法规，以法定的形式规定了监事会的责任和权限，并就独立监事的设置和职能进行了明确和增强。近来，德国也有一些公司（例如德意志银行）考虑借鉴英美法系下的独立董事制度和下属委员会的设置，这反映了德国强化监事会的独立性和监督机能的倾向。

日本强化公司内部监督机制一个重要体现就是独立监事的法制化。1993年日本修订了商法及商法特例法，监事的任期从两年增加到了三年，大公司监事的人数被要求三人以上，其中一人以上必须是社外监察役（独立监事），之后又于2001年通过议员立法修订商法，按修订后的商法以及商法特例法的相关规定，监事有出席董事会和进行意见陈述的义务，监事的半数以上应为独立监事，任期延长为四年，辞任监事有在股东大会陈述辞任理由的权利，对监事的选任议案，必须争得监事的同意。

本世纪初，受经济的全球化和日本企业国际竞争力下降的影响，日本开始反思监事会制度的有效性，并于2002年对商法进行了修订，为企业提供了在独立董事及委员会制度和监事会制度之间的弹性选择。根据2007年的年报显示，日本的索尼公司结构完全采纳的是类似美国的独立董事制度，董事会下设专门委员会。而日本丰田汽车公司则还是沿用原来的监事会制度，董事会绝大多数为执行董事。

大棒加胡萝卜管用吗？

除了在董事会或监事会的内部构成以及独立董（监事）的标准方面进行严格规定以外，还有其他一些措施可以增强董（监）事会的独立性。一般来说，主要有以下几种机制:大棒加胡萝卜的奖惩机制，声誉机制以及特殊机构的职能设置。

对董事违法违规行为的处罚，就是俗称的“大棒”。美国联邦法和联邦证券法都从法律上界定外部董事的独立性，要求外部董事关注公司的事务，以此作为独立判断的依据，如果不尽责或违背了独立性，经济处罚是很重的。1950年代和1960年代兴起的董事责任保险，也在一定程度上促进了董事的独立性。随着一系列豁免责任条款的颁布，越来越多的人开始关注条款不能涵盖的过失行为，或许还由于律师的夸大其词以及保险公司的危言耸听，免责规定背后的潜在风险增加了董事们的警惕性和独立性，因为谁都不想从自己的腰包里掏出真金白银。

在我国，违规的公司虽层出不穷，但独立董事中却鲜有发表独立意见者，因此独立董事一度被戏称为“花瓶董事”。自从加强了对独立董事的责任追究机制以后，一些害怕负责的独立董事纷纷辞职。这也从一个侧面表明，大棒对增强外部董事的独立性是有一定效果的。

大多数国家对独立董事的良好表现有着许多激励措施，这种激励就是所谓的“胡萝卜”。美国在1950年代的时候，外部董事的薪酬很低，有的甚至分文不取。这种不给外部董事报酬的传统可以追溯到19世纪，当时的观念是认为监督管理层的机会本身就是一种激励。后来，当越来越多的外部人进入董事会后，公司愿意为这些外部董事付出的时间和精力支付报酬，报酬水平也日益水涨船高。当然，如果CEO可以决定外部董事的任免，这些报酬对独立性是有影响的。

美国20世纪90年代的一项治理创新就是允许外部董事持有股票或股票期权，以保持外部董事与股东利益的一致性。尽管有证据表明与股票挂钩的报酬与公司治理的改善有着某种关系，但这种薪酬体系决不是万能的。很少有外部董事能获得足够多的股权以产生激励效应。多数外部董事都是从每年与股票挂钩的酬劳中获得股权，而不是开始的时候就获得一次性的股票期权或限制性股票。股权需要时间来积累，而在此期间CEO任免决定则会影响外部董事的独立性。

也许，更严重的是，这种与股票挂钩的薪酬可能会产生不当激励，就像上个世纪末和本世纪初的财务丑闻所暴露的那样，外部董事们的薪酬如果跟CEO一样，以股票为基础，这些董事就有很强的动机批准冒险性的财务计划，而不是进行适当的信息披露。公众上市公司有着双重披露义务:不但要给股东报告提供财务信息，也要披露给资本市场的普通参与者。由于信息披露具有很强的外部性，很难找到适当的方法获得最优的股权激励。

声誉提供了另外一种可以增强独立性的大棒或胡萝卜。独立董事们通常不愿意与业绩很差的公司搅在一起。这种声誉的激励效应不仅仅取决于董事们的主观好恶或自尊，主要是因为声誉事关其商业机会或职业生涯。这种以声誉为基础的激励机制，其有效性受到声誉市场噪声的限制。除非是大的财务舞弊或违法行为，如果只是公司业绩较差或者发生了较小的法律问题，独立董事们的声誉并不会受到太大影响。

除了法律规定设立下属委员会这种结构创新以外，还有一种增强董事独立性的机构创新是召集没有高管参加的执行会议，由高级董事主持，作为董事会议日常安排的一个部分。1990年代，这种执行会议变得普遍起来。1996年美国的一项研究表明，受访公司中有62%的董事会召集过执行会议。1994年，美国通用汽车在其公司治理指引中规定，每年必须召集三次执行会议。由于执行会议成为了一种制度，这种会议不需要某个董事来发起（可能招致管理层的敌意）。

会议的召集人高级董事本身也是个结构创新，因为董事长通常就是CEO。例如，世界500强企业中美国沃尔玛和澳大利亚必和必拓都有高级董事。高级董事是董事长和CEO之间的一种折中安排，这种模式最早在英国出现。有人认为CEO和董事长的分设，会削弱CEO的权威性。根据英国1992年颁布的凯德布雷报告（Cadbury Report），建议上市公司设立一个高级董事的职位，由非执行董事担任，赋予这个高级董事相当重要的地位。高级董事在美国的公司治理实践中发挥着越来越重要的关键组织作用。

外部董事的独立性受到其选任过程的严重影响，这就是人们通常所说的“派系”。直到最近，CEO对董事的选聘还是起着决定作用的。由CEO挑选的董事，往往对CEO心存感激。董事的挑选受CEO影响意味着CEO对董事的连任也起着重要作用。如果董事的独立性影响到了CEO的利益，该董事会发现自己将会被“很礼貌”地被通知不能参加重新选任。随着主要由独立董事组成的提名委员会的普遍成立，CEO的影响作用逐渐减小。

监督理念决定成败

美国研究公司治理问题的专家杰弗里.戈登说，独立性其实只是一种理念，而不是一个事实。独立董事或监事制度的形式和架构要转化为监督的力量，有效地约束管理层和控股股东的违规冒险行为，保障全体股东的利益，除了需要多种机制的配合以外，更重要的是理念和文化的变革。

所有的制度设计最终都是要落实到具体的人才能运作起来，而思想和观念支配着人的行为。公司治理价值理念的塑造将最终决定治理机制的成败。在美国这样一个有着分权思想传统的国家，对公司治理机制的探索尚且需要经历半个多世纪的漫长路程。在中国这样一个有着很深集权文化思想的国家，监督的理念也许需要更长时间才能得到大多数人的理解和认同。