论诚实信用（下）

第三节　诚信是法律的基础法律是人的行为规则，法律要调整人的行为，必须扎根因应人的行为。那么，人的行为有什么性质呢？人的行为的性质是由人的本性决定的。

正在脱离动物界的类人猿，脆弱无能，势单力薄，面对强大严酷的大自然，仅靠个人能力，单打独斗，难以立足，只有成群结队，才能生存发展下去，这正如恩格斯所说的：我们的猿类祖先是一种群居的动物，人，一切动物中最爱群居的动物，显然不能从某种非群居的最近的祖先那里去寻求根源。「《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第376页。在劳动过程中，猿类不断向人进化，猿类越是向人进化，这种合群的本性越是增强，这正是恩格斯所指出的： 劳动的发展促使社会成员更紧密地互相结合起来，因为它使相互支持和共同协作的场合增多了，并且使每个人都清楚地意识到这种共同协作的好处。「《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第376页。当猿类进化成为人时，人的本质就成型了，这就是马克思所说的：人的本质并不是单个人所固有的抽象。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。「《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第56页。

人作为一种社会动物，也是由分工决定的。人一出生就被分工，如性的分工，这是最原初的分工，但也是最彻底的分工，任何人都不能独自完全满足自己的性需要，而必然本能地去寻求自己的另一半，要与之结合在一起。随着社会分工越来越深细，个人也就越来越片面化，越来越成为单向度的人，局限为只有一技之长的人，不能自食其力，自力更生的人。任何人仅靠自己都无法满足自己的全部需要，而必须依赖别人，同别人交易，互通有无。这样，别人都是自己手脚的延伸，都是自己的衣食父母，都是自己生存发展所必需，每一个人都内在地需要他人而不是拒斥他人，人与人之间有一种内在的亲和力，这种亲和力是把人联结组成社会的坚固纽带，人被社会化了，人是社会人。

作为社会化的人，人生活在社会中，人的行为具有社会性，即不仅关涉其本人而且影响他人，每一个人的行为都影响着他人，每一个人的行为都可能是他人据此行为的基础，每一个人都根据对他人行为的预测而行为，人们的行为是涉他的、互动的、协力的，整个社会秩序就是建立在人们对各自行为的相互预测和协调上，只有当人们的行为准确地传递出确定的信息，言必信、行必果，他人可以确切预测并协调行为时，社会才是有序的。人们也经过长期反复的博弈，发现合作是大家共同的最佳选择，人们从中受益也最大。在人们行为相互影响的情况下，你影响别人，别人影响你，利人利己，害人害己。如果人们的行为乖张无常，不可预测，那么人们的行为就会混乱不堪，社会也会无序失范。这就是说，人的行为应该是诚信的。

信者，行之基也，人的行为本质上是诚信的，这直接构成法律的基础。法律作为一种明确肯定的规范，无非是使人的行为更加确定；法律赋予人们的行为以拘束力， 要求人们对自己的行为负责；法律作为一种普遍性规范，就是使人们能更确切地预测。正是因为法律是由国家强制力保证执行的，不是儿戏，所以人们高度相信人们会依法行为，这样人们才能在基本方面摆脱囚徒困境，获得必要的行为自由。法律是一个社会最大的诚信，是其他诚信的基础，法律是诚信的代名词，法无信不立。如果一个社会连法律都不诚信，那么这个社会就信用扫地了，如果人们连法律都不相信，那么人们就什么都不相信了。

法律是一种一般性规范，对其所调整的社会关系只作大致的规定，不苛细小，这正如丘*#所说的：法者存其大纲而其出入变化固将付之于人.无论多么严密完善的法律都不可能规定无遗，而且法律规定得过于严密无遗也未必是好事，法深无善治.法律不但存在漏洞，而且还有意空白，留待填补。

填补的方式主要有两种，一是合同，如果说由国家制定的法律规定大政国是的话，那么合同就是当事人在此基础上就法律未尽的有关事情的细技末节加以补充规定。但合同也只能规定当事人的基本权利义务而不能完备无遗，有的甚至根本无从规定。如委托合同，其基础就是当事人之间的信任，要求受托人本着诚信原则勤勉尽心为之，尽到善良管理的义务.但至于什么是勤勉尽心、善良管理，合同无法规定。这就是说合同不能填补法律的所有漏洞和空白，还必须有其他的填补方式，这就是上面所昭示的诚信信誉。合同与信誉存在着密切关系，合同的存在本身就是信誉不足或者缺乏的表现，因为人们信誉不足或缺乏信誉，所以人们要订立合同，并且合同要订得很详细很完备，大事小情尽量订得一清二楚，想法设法堵死一切漏洞，不留空子可钻。这种合同也许是完备的或者完善的，但也是代价高昂的， 大大增加了交易成本。如果人们有信誉，合同当事人相互信任，合同就可以大大简化，从而大大节约交易成本。从这里可以看出合同是失信的无奈，而信誉是合同的填补。

法律作为人的行为准则，管得住人的身但管不住人的心，只能监视一个人的行为是否合法，但无法监督一个人的心灵是否道德，法律无法直入人心，是内心的门外汉，无力透视人的心灵。就此而言，很多法律只及皮毛不及根本。但许多法律问题的解决又往往归结为心理问题，心理问题解决了就没有了行为问题，没有了行为问题哪有法律问题，人人尽为尧舜，心纯身正，还需要法律干什么？其实，人们的种种法律设置都不过是通过法律对人的外部行为的调治进而影响教化人的内心，这是一个由表及里，由身向心的心路历路，法律的困境是法律无法洞开心扉但又必须推身及心，法律所要探究的核心是身心问题，防止人们身心不一，如身是心非，或者口是心非，做到心身统一，心诚身信是法律的使命。

人是一种精神动物，心是身之根本，心是身之主宰， 有什么样的内心世界就有什么样的外部行为，要有良善的外部行为首先要有高尚的心灵境界。法律是行为的底线强制，但对于尽心做事来说还远远不够，在很多时候还得凭良心办事，还要诚信信誉的崇高要求，守法是消极的，守信才是积极的。法律与诚信双管齐下，才能身心并治，没有诚信，法律只能治人身但不能治人心，这是背本趋末的。

法律是由大量的法律条文构成的，这大量的法律条文不是杂乱无章的而是逻辑统一的，有其共同的精神，这种精神就是诚实信用。诚实信用是法律的宗旨，许多法律都是为了保障诚实信用而设置的，目的都是为了促使人们诚实信用；诚实信用是法律的源泉，如果人们都能诚实信用，那么法律就可以大大减少甚至不需要法律了，正是因为人们做不到，才需要设立各种法律规定加以防范，从这种角度看，诚实信用的不足或缺乏导致了法律的不断滋生和复杂；诚实信用是对法律的补救，许多法律都是对诚实信用的具体化；诚实信用是最高效力的法律，即所谓的帝王条款.

诚实信用之所以是帝王条款，是由法律的内容决定的，无论是法律的主体制度、权利义务，还是责任制度都显示出诚实信用在其中的帝王地位。

法律的主体制度核心是要求人们做一个诚实信用之人。如公民，特别是有行为能力的公民，有关于年龄的规定，是因为人的心智发达程度与人的年龄相关，目的是要求有意思能力和行为能力，并且要求内心意思与外部行为相一致——诚实信用，如果没有意思能力，当然也就没有行为能力，不能判断和预见自己行为的法律后果，谁还能（敢）信他（她）？如果身心不一，言行不一，口是心非，出尔反尔，哪有信用？人无信不立。再如法人，要求（一）依法成立；（二）有必要的财产或经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任.这些规定的目的核心就是保证法人是诚实信用之人，合乎这些规定的法人才是诚实信用之人，才能取信于人。试想，如果不合法会被取缔，谁还敢与之交易，人们是不会相信非法之人的；如果没有必要的财产或经费，皮包

公司，怎么会有信用？信用来自财力，财力是信用的保障，认钱不认人，没有财力就没有信用；如果没有自己的名称、组织机构和场所，查无此人，下落不明，无影无踪，谁还敢信？只有叫得出、看得见、找得着的人才有信用；如果不能独立承担民事责任，哪会有信用？信用问题归根结底是责任问题，责任是信用的试金石， 能独立承担责任才有信用，不能自负其罪，推卸逃避责任，断无信用可言。 权利义务是法的核心，法律其实就是关于权利义务的规定。但这种规定只能是大致的不可能详尽无遗，加之情形繁杂，变化无常，不可预测，难以把握，因而法律无法一一规定。如所有者与经营者之间的权利义务，股东与董事之间的权利义务，特别是经营者、董事的权利义务就只能大致规定而无法具体规定，只能要求经营者董事做一个善良家父，爱人如己，象对待自己的事情一样去对待别人的事情尽心尽力而为。但这是一个无法具体考量的问题，也是一个无法有效监督的问题，因为别人无法钻到他的心里，即使钻进去了也难以探知他心里怎么想的，这是天不知地不知外人不知只有他自知的事情，这是封闭的高度意思自治的事情，只能由他自己去裁处，这是一种良心活，全凭良心办事。这种权利义务能否最好地实现就取决于当事人能否做到诚实信用了。权利义务的依法实现是必要的，但又是不够的，依法实现犹如例行公事、例行他事一样，难免走形式、敷衍了事， 远不如办理私事、处理己事那样高度认真、恪尽职守、竭尽全力，但又于法无据，法不可究。可见权利义务要实现得尽量美善，就不仅是一个法律问题了而且是一个道德问题，关键在于做到诚实信用，所以，《法国民法典》第1134条规定：契约应以善意履行之，《德国民法典》第242条规定：债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付，《日本民法典》第1条规定：权利行使及义务履行应遵守信义，且诚实为之，《瑞士民法典》第2条规定：任何人都必须以诚实信用的方式行使其权利和履行其义务.

法律是由国家强制力保证实施的有约束力的行为规则，其表现就是法律责任，无责就无罚，无罚就无法，责任制度是法律的重要内容。责任制度的核心是人的内心意思，法律要责其行从根本上说首先要服其心，只有当人们对自己的行为从内心思想深度自觉地自责、内疚、忏悔，从而真诚地、自主地认错、悔改、赎罪、补过时，当事人才能自觉认同、主动承担、积极履行责任，不难看出，这一切其实正是本于诚实信用。如果人们都能一人做事一人当，自己对自己负责，并且勇于承担责任，也就是做到了诚实信用，那就解决了责任，没有什么责任问题了。但遗憾的是，在法律责任面前，并非人人都能诚实信用，更多的是逃避推御法律责任，这给司法机关带来了许多困难，要进行十分繁难的调查推理，目的是探知当事人的主观意思有无过错以及过错程度，这是十分困难的。当探明当事人的主观意思后，司法机关以事实为根据，以法律为准绳追究当事人的法律责任，这其实也是本着诚实信用。但由于种种复杂的原因，有时难以探知案件的真实情况，尤其是当事人的主观意思，从而无法追究当事人的法律责任。在这种情况下，当事人可以逃脱法律的制裁但逃脱不了道德的惩罚，诚实信用有其不可低估的作用，因为当事人欺骗别人容易，但欺骗自己难，当事人可以逃于天地间，但逃不出人的内心，心灵是人的最高主宰，人无法逃出其外，冥冥之中总有一种东西和力量在监视着他，要想人不知，除非己莫为，它是悬在人们头上的达摩克利斯剑，使人忐忑不安，惶惶不可终日，迟早会把当事人摧上道德法庭加以审讯，这是神在惩罚。诚实信用是神在法律中的化身，是法律之神。

众所周知，成文法由于其普遍性、模糊性、滞后性因而具有局限，克服这种局限需要赋予法官以自由裁量权，而法官行使自由裁量权必须以诚实信用为本。具体说来：（1）法官应设身处地为之。一是法官把自己设想为当事人，将心比心，自己会怎么想？自己会怎么做？换位思考，置身此案，促使法官与当事人同位同心，心心相印，感同身受，这正是诚实信用。一是法官把自己设想为立法者，面对这种情况，将如何立法？这一点，时任法国最高法院院长的巴洛一博普雷在1904年《法国民法典》颁布一百年纪念会的著名演讲中就明确指出过：当条文以命令形式、清楚明确、毫无模楞两可时，法官必须服从并遵守……但当条文有些含糊时，当它的意义与范围存在疑点时，当同一条文对比，在一定程度上内容或者矛盾、或者受限制、或者相反有所扩展时，我认为这时法官可有最广泛的解释权。他不必致力于无休止地探讨百年以前的法典制订某条文时是怎样想的。他应问问自己，假如今天这些作者制订这同一条文，他们的思想会是怎样的。「参见勒内。达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社 1984年版，第112页。《瑞士民法典》第1条第2款也明确规定：无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（2）法官的判决应与社会现实生活相一致。法官的判决要与时俱进，与社会现实生活及其发展进步同行，与经济规律、政治要求、道德舆论、风俗习惯相随，与公认的传统和文化为伴，与流行的理论学说和社会意见携手，这也如前博普雷所指出的：，法官应想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会与经济情况各方面所发生的变化。正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人情地使法律条文适应现代生活的现实和要求。「参见勒内。达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第112页。因应社会现实生活正是诚实信用。（3）法官的判决应以事实为根据。法官应戒除主观臆想，凭空妄断，而应实事求是，查清案情，察明原委，分清是非，明了责任，证据确凿，理由充分，在这个基础上作出判决，而这样的判决无疑是诚实信用的。 （4）合乎法的价值要求。法官判决要确乎事，准确地与事实相符；当乎时，与时代精神和时代要求相当；酌乎情，参酌考量具体的案情；顺乎理，顺应道理，顺理成章；合乎法，合乎成文法尤其是高位法的精神和宗旨；服乎人，当事人口服心服，社会大众有口皆碑。这样的判决应该说是诚实信用的。

诚实信用是法官手中的最后一张王牌，但也是法官必须遵从的第一条法律。诚实信用既是法官获得自由裁量权的护身符，但也是法官行使自由裁量权的紧箍咒。诚实信用贯通司法的全过程，优良的司法始于诚实信用终于诚实信用。诚实信用既是司法追求的目标，也是评价司法的尺度。

诚乃政事之本，诚实信用是法的本质属性，堪称法的圭臬。

法律应是真理，法律即是真理，只有真理的东西才能大写为法律，这就是所谓的法者，正之至也「《经法。君正》。。法律作为真理，应真切地反映和体现社会关系的客观规律和内在要求，如实把它们翻译和表述为法律准则，这正如马克思所说的：立法者应该把自己看作是一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律。他把

精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中，如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么，我们就应该谴责他极端任性。「《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第183页。法律是实事求是，实话实说，来不得半点虚伪和任性，错误不得产生权利，谬论不能成为法律。 法律应是真实的，白纸黑字，一清二楚，板上钉钉，确实无疑，不是无中生有，不能化有为无，也不是视而不见，可有可无，人们真切地感受到法律的存在，法律与人们同行。法律是公众誓言，是一个社会最高最大的信用，言必信，行必果，必须贯彻执行，如果当事人不自觉执行，由国家强制力强制执行。法律是实实在在的，不是具文，并非儿戏，不可以身试法。

法律应是诚信的，法律是天下公器，应该公示公信。只有诚信的法律才能让人们信服，进而为人们所信仰，只有为人们所信仰的法律才能为人们所信从，法律如果不可能唤起人们对它的信仰，人们就不可能去普遍信从它，不能为人们普遍信从的法律已不再是法律了，这正如伯尔曼所指出的：法律必须被信仰，否则它将形同虚设。「伯尔曼：《法律与宗教》，三联书店1991年版，第28页。

诚信是法的立足之本，法无信不立；是法的题中之义，无信不成；是法的力量之源，法无信无力。

邱本