刍议一人公司为股东担保问题及其法律规制

摘要：我国虽于2005年修改《公司法》时引入了一人公司、公司担保制度，但未对一人公司为股东担保问题作任何规定。这便引起公众对此形成了多元化认识，并在一定程度上引起了理论分歧。我国现行立法在一人公司为股东担保问题上存在立法漏洞。但该行为的较强负外部性以及道德风险的客观存在又证成立法引入的必要性。立法应对一人公司为股东担保引入采取限制性允许模式，通过权能主体限定、一人公司债权人直接性保护机制以及强制性信息披露制度加以严格规制。

关键词：担保权能；道德风险；限制性允许；法人型股东

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1004-0544（2012）11-0116-05

我国颁布《公司法》自颁布以来，在近20年的时间里，历经了3次修订，已然从实行市场经济体制之初带有强烈计划经济体制烙印的强制型公司法制形塑成愈加适应市场经济发展的自治型公司法。我国《公司法》（2005）不仅引入了广受学界呼吁的一人公司制度，同时对具有强制性色彩的公司为股东担保制度进行了颠覆性改革。在此背景下，我国公司法实务中出现了一人公司为股东担保行为合法性的争议，并通过“案例指导”的形式将一人公司为股东担保行为的效力问题推到舆论的“风口浪尖”。

一、一人公司为股东担保行为效力的论争

随着世界公司法向自治型发展步伐的加快，我国公司法制的发展正处于强制与自治的时代拐点，这不仅促成了我国越来越多的学者和实务工作者愈加认同公司自治但有限度的思想，同时也极易促成公司法认知的多元化。目前。我国有关一人公司为股东担保行为效力的认识具有“论据集中但有差异，论点丰富但不合理”的特点。一方面，相关观点大多主要以2005年修改后的《公司法》第16条为研究的基本出发点，结合公司自治、一人公司为股东担保的利弊等为论据，形成了差异性的论证体系；另一方面，这些论点内容丰富，涵盖面广，但均存在论据不足、有失偏颇等不合理问题。然而，通过对现有认识所得结论的实质性分析发现，我国一人公司为股东担保行为效力的论战可大致分为“规定说”和“立法漏洞说”。首先，“规定说”分为“允许说”和“禁止说”。“允许说”认为，即便我国《公司法》（2005）并未明确规定一人公司为股东担保行为效力。倘若公司章程亦无记载，则“是否为股东担保”属于一人公司的自治领地。主要理据：一是对《公司法》（2005）第16条适用范围及立法目的的考察。由于一人公司不设股东会且股东为一人，不存在其他股东利益保护问题，因此无适用《公司法》（2005）第16条之必要，同时亦不符合立法者通过公司为股东担保的表决权排除规则所要达到的防治利害关系股东滥用股东权，保护公司、其他股东（特别是中小股东）以及公司债权人利益的目的。二是股东之债权人的注意义务。鉴于担保是以意思表示为内容的双方民事行为，当事人理应在担保合同订立前对相关主体、担保内容等情况作合理审查，为此只要股东之债权人尽了合理注意义务，那么即便该公司无权或越权担保，仍应适用表见等制度。三是“公司自治”的法治理念。公司自治作为“私法自治在公司法领域的延伸”，意味着只要《公司法》（2005）等相关法律法规未作相关规定，相关事项即属“法无禁止皆自由”。后者则属于形式理性的思维进路，从两方面加以论证：一方面，决策权行使主体的缺位彰显了现行立法对一人公司为股东担保行为效力的否认态度。由于《公司法》（2005）第16条位于总则部分，因此其有关公司为股东提供担保，必须经股东会或者股东大会决议的规定，当然适用于所有的法定公司类型，除非法律有另外规定。这势必决定了一人公司为股东担保的行为主体存在缺位问题。另一方面表决权排除规则的适用困境问题。《公司法》（2005）第16条第三款要求股东会或股东大会对为股东担保事项作表决时，排除了利害关系股东对该事项的表决权，这也就意味着只存在一个股东的一人公司并不存在法定的表决权行使主体，可见立法者从侧面否定了一人公司为股东担保行为的合法性，而这肯定不能被理解为立法存在逻辑矛盾。

此外，“立法漏洞说”的主要论据与“禁止说”存在某些近似之处，主要集中于适用主体和适用程序两个方面：在适用主体方面，“立法漏洞说”认为立法者在2005年修改《公司法》时，只考虑到了将公司为股东担保的决策权赋予股东会或股东大会，而尚未考虑到股东为一人且不设股东会的一人公司也会存在公司为股东担保的问题；在适用程序层面，《公司法》（2005）第16条所规定的公司为股东担保的表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，无不承载着立法者实现公司法上利益平衡的思想，其显然仅考虑到了股东多元的情形，并未关注注意到股东为一人的情况。为此，“立法漏洞说”通过对立法者修改《公司法》时所可能存在的适用主体和使用程序两方面的疏忽之分析，将一人公司为股东担保行为效力问题归结为立法漏洞。

客观而言，“规定说”和“立法漏洞说”均或多或少地存在易受诟病之处。两者的差异主要源于对现行公司法的多元化认知。这同时为研究一人公司为股东担保行为效力问题的研究路径，即正确解读一人公司为股东担保行为效力的相关立法。此外，尽管“立法漏洞说”存在上述诸多不合理之处，但较之于规定说而言，笔者认为其仍为相关研究提供了两点借鉴：一是“立法漏洞说”说明了我国《公司法》（2005）存在立法漏洞的可能；二是突出了对相关立法文本解释的研究方法在分析立法现状所具有的重要价值。

二、一人公司为股东担保行为效力立法的现状解读

在市场经济发展初期，我国便正式引入了公司法，以法律的形式明确承认了“公司”这一为“人们津津乐道的经济和法律的创制物”，正式开启了我国公司法制的发展之路。公司为股东担保制度也随之进入了立法者的视野。然而一人公司的确立以及一人公司为股东担保行为效力问题的出现则是21世纪的事。一人公司为股东担保制度的立法史主要以《公司法》（1993）、《担保法》及其司法解释以及《公司法》（2005）为标志。我国《公司法》（1993）“强管制、弱自治”的特性贯穿到法定公司形态以及公司为股东担保的制度设计，不仅明确否定一个人可以成立法人公司法发展趋势，更对有限责任公司为股东担保作了否定，禁止董事、经理以公司资产为本公司股东的个人债务提供担保。《担保法》并未直接规定公司为股东担保问题，但却在沿袭《公司法》（1993）相关规定基础上，通过《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第4条作了扩大解释。直至《公司法》（2005），其彻底颠覆了绝对禁止公司为股东担保的立法态度，引入了一人公司制度，通过决定权配置、表决权排除以及程序要求等方面重新设计了公司为股东担保规则。

笔者认为，《公司法》（2005）第16条在一人公司为股东担保问题上并不存在解释冲突，这是因为该条在立法时并未考虑股东为一人的情形，而仅应适用于股东多元的公司类型，属于“立法漏洞说”，该条款并不适用于一人公司为股东担保问题。理由如下：（1）从一人公司以及公司为股东担保等制度的立法演进看，2005年修改的《公司法》不具有作出相关规定的现实基础。《公司法》（2005）颁布前的相关立法明确禁止公司为股东担保。而为适应我国市场经济的发展，《公司法》（2005）方才引入了一人公司以及公司为股东担保的严格限制态度。殊不知。在一人公司未引入以及立法禁止公司为股东担保的背景下，并未形成一人公司为股东担保立法的现实基础和理论视域。足见2005年修订《公司法》之前或当时极可能未提出一人公司为股东担保的相关立法建议。同时，我们尚无依据判断立法者2005年修改公司法时是否注意到了该问题。（2）2005修订《公司法》的相关法律文本，《公司法》（2005）未提到一人公司为股东担保等相关问题。2005年的《公司法》修改工作，严格遵循了科学发展观的要求，认真总结了十年来公司法施行的经验与教训，分析、研究社会各方面提出的意见和建议。修改范围的确定也主要参考了《公司法》（1993）实施以来的成功经验和失败教训以及社会各方面提出的相关意见和建议。然而，2005修订《公司法》的相关法律文本并未提到一人公司为股东担保问题，加之之前尚未存在一人公司为股东担保案例，不仅社会各方面并未提出相关意见和建议，立法者也极可能根本未注意到该问题，抑或注意到了该问题但由于特殊原因而尚未作出规定。为此，在立法者对《公司法》（2005）作权威说明前，主张“未作规定说”实乃上策。（3）从体系解释角度看，我国《公司法》（2005）确实未规定一人公司为股东担保问题。从整体而言，《公司法》（2005）对公司为股东担保采用了在总则部分作统一规定的立法模式。然而，即使是备受瞩目的《公司法》（2005）第16条第二、三款，也因其适用对象为2人以上股东之公司而直接排除了对一人公司适用的可能，加之即便在对一人公司持严格限制态度的“一人公司的特别规定”部分，亦未作任何规定，这便从侧面证成了我国《公司法》（2005）未规定一人公司为股东担保问题的论点。

三、一人公司为股东担保问题的风险评估与法律评价

法学领域中的风险往往特指因某种不确定性所引致的相关主体法律义务的增加，且相关主体法律义务的增加往往不具有法律依据或缺乏当事人真实意思表示。法学风险研究范式视野下一人公司为股东担保可能引发两类风险：（1）一人公司由于为股东担保而可能增加负债；（2）一人公司之债权人由于一人公司为股东担保而间接增加其债权利益损失的可能性。详言之，在一人公司未给股东提供担保的情况下，相关法律关系主要有：一人公司与其股东之间的股权关系、一人公司股东与其债权人之间的债权债务关系、一人公司与其债权人之间的债的关系。上述均属直接性法律关系。而在一人公司为股东担保的情况下，则可能增加两种关系，即一人公司由于为股东担保而产生的对股东之债权人的担保关系，以及一人公司之债权人因一人公司为股东担保而引发的债权利益流失关系。在不讨论合法性前提的情况下，一人公司为股东担保所可能产生的主要的现实风险，在于该法律关系各方可能存在的道德风险。特别是作为被担保人的公司股东丧失个人偿债能力的情况下。不仅一人公司可能因承担担保责任而无法对股东追偿，更可能基于有限责任制度的隔离而致使一人公司所面临的前述风险最终转移给公司债权人，一人公司之债权人自然成为了利益不当转移风险的最主要和最终承担者。对此，我国现有法律制度并不能有效回应一人公司为股东担保所引致的道德风险。

作为以意思表示为基础的民事法律行为，在符合一般生效要件的情况下，一人公司为股东担保行为生效的关键在于“不违反法律法规和社会公共利益”。当然，若一人公司为股东担保属于公司自治范畴，则该担保自然有效。然而，从现行法对一人公司和公司为股东担保所持严格限制态度，以及一人公司为股东担保的实质来看，立法者绝不可能将一人公司为股东担保列入公司自治的范围而不加干涉。足见一人公司为股东担保势必应纳入我国公司法的规制体系。（1）公司法律制度科学化、体系化的需求。《公司法》（2005）对一人公司为股东担保未作规定的现状恰是对《公司法》（2005）科学性的冲击，影响了《公司法》（2005）的体系健全。一人公司为股东担保引入公司法是实现《公司法》（2005）科学性与体系性的内在要求。（2）一人公司之债权人利益保护使然。现行立法未规定一人公司为股东担保不仅为一人公司财产与公司股东财产混同提供便利，而且可能加剧一人公司债权人利益不当流失风险，损害公司债权人的利益。特别在法律和公司章程均未作相关规定的情况下，若公司清算，则公司之债权人不仅可能会遇到清偿顺位置于对该公司享有担保权的股东之债权人之后或同顺位受偿的困境。上述问题的解决有赖于一人公司为股东担保的法治化。（3）公司法实践需要。2005年后《公司法》（2005）修订之前大量存在的“实质意义上的一人公司”的登记变更以及公司准入门槛势必使得相关主体权益无法得到保障，同时增加了相关部门处理该类案件的难度，引起公司法相关实践的争议以及公众的较大认识差异，而这又取决于法律规制。

四、一人公司为股东担保立法模式的抉择

我国公司法的现代化发展的基本路径囊括了内发型现代化和外发型现代化两类。域外一人公司为股东担保相关立法的研究同样具有促进制度变迁的价值，尤以美、法以及我国台湾地区为甚。

首先，美国公司法实行原则性允许模式。美国《统一有限责任公司法》（1996）将“一人公司”作为“有限责任公司”之股东为一人的情形统一处理，且具有“准法律”性质的《美国标准公司法》（Model Business Corporation Act）第3.02节“一般权力”之（5）、（6）、（7）条指出，除非公司章程另有规定，所有公司有权以其公司名义，像自然人一样进行所有必要和便于执行其业务和事务的事宜，如转让、抵押、质押其全部或者部分财产，实际上允许“一人公司”为股东担保。此外，“美国有46个州的州法作出了类似于‘1984年版模范商业公司法’第3.02条第（7）项的规定”，而在“代表今后公司法发展的趋势，具有权威性”的《美国标准公司法》推动下，美国大多数州对单一股东的有限责任公司为其股东担保问题也逐渐采纳了允许态度。如《特拉华州普通公司法》第十二节规定，依法设立的每个公司均有权抵押或典质其全部或者任一财产和资产。

其次，《法国商事公司法》属于分类处理模式。法国有限责任公司“由一人或数人设立”，“公司股东仅为一人时，该股东往往被称为‘唯一持股人’”，囊括利“一人公司”。由于《法国商事公司法》等法律确实未对“唯一持股人”之有限责任公司作特别规定。因此“唯一持股人”之有限责任公司相关法律问题理应适用《法国商事公司法》第三章以及其他相关法律规定。《法国商事公司法》第51条，“禁止经理或法人以外的股东以……让公司对他们向第三人承担义务提供担保。否则无效。这一禁止性规定适用于法人股东的法定人。”足见《法国商事公司法》对股东为一人的有限责任公司为股东提供担保持区别态度，即禁止有限责任公司向非法人股东（包括法人股东之法定人）提供担保。但允许有限责任公司之法人股东寻求该公司为其向第三人承担的义务提供担保。

此外，我国台湾地区“公司法”第16条规定，“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，并各科二万元以下罚款，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任”。无论何种类型的公司，若无其他法律或公司章程规定，公司均不得向包括其股东在内的任何人提供担保。2001年台湾地区“出台‘金融控股公司法’及修订‘公司法’后，才正式立法明文承认有限公司及股份有限公司。得成立设立时一人公司”。…据此可推断“公司法”第16条亦同时允许一人公司依其他法律或者公司章程。决定是否为包括股东在内的他人提供担保。其属于原则禁止但灵活处理模式。

制度移植成本决定了外相关立法经验对我国尚存诸多不适之处。美国模式侧重判例制度以及较灵活的法官自由裁量加以矫正与我国不相适。我国《公司法》（2005）对一人公司以及公司为股东担保的严格限制态度决定了法国分类处理模式、我国台湾地区原则禁止但灵活处理模式的重要借鉴价值，总体上与我国公司法强调严格规制的立法基调近似。我国一人公司为股东担保立法宜采“限制性允许”的模式。理由如下：（1）符合公司法发展需要。作为主体的一人公司有权决定是否为股东提供担保能够深刻诠释《公司法》（2005）较之于先前立法所呈现出深层次的强调公司自治、弱化管制发展趋向。（2）契合公司法立法目的。自1993年《公司法》起，保护公司、股东和债权人的合法权益一直被作为我国公司法的重要目标。这一目标的实现有赖于相关法律规范的制定和施以及不断健全的市场机制。限制性允许真正切合了一人公司、公司之债权人、公司股东等公司法上相关主体利益平衡的需要。（3）符合我国公司法对一人公司及公司为股东担保作严格限制的立法取向。从公司为股东担保的现行立法态度来看，从《公司法》（1993）第60条到《公司法》（2005）第16条，足见我国公司法对公司为股东担保问题从法律绝对禁止到严格限制的立法转变，同样我国《公司法》（2005）直面一人公司的诸多运作风险，进而仍作了较其他国家更严格的特别规定。为此，作为两者结合的一人公司为股东担保具有较之于其他类型公司更强的内部操作性与人格独立问题，更容易损害一人公司债权人利益，则应作更为严格的限制。（4）与现行司法实践相契合。自《公司法》（2005）引入一人公司，一人公司为股东担保案例大量产生，并引致了诸多纠纷并诉诸仲裁或法院。“限制性允许”则在有效解决现实案件和促进现代法治建设等方面形成了相对优势，同时《一人公司为股东担保的效力——常州中院判决卜邦干诉柯尼马公司保证合同纠纷案》所刊载的《人民法院报》“案例指导”具有对司法审判的实质性影响。（5）助益立法效益的实现。较之于其他立法模式，“限制性允许”模式通过确定性规范的设计以及风险性问题的防治，有利于降低立法及其实施成本，进而促进立法效益目标的实现。

五、一人公司为股东担保制度构造的若干探索

一人公司为股东担保问题作为负外部的范畴。内生于市场经济以及作为其基础法律的民商法，并不能依靠市场经济本身以及民商法加以应对，而必须寻求国家之手，以法治化手段依法对一人公司为股东担保行为进行规制。

首先，实现担保权能主体具体化。立法应顺应将唯一持股人之有限责任公司为股东担保认定为重大事项而将决定权配置给公司股东会或股东大会的趋势，将一人公司为股东担保的决定权赋予一人公司之法人股东，并应采用书面形式作出决定并由其签名后置备于公司。理由如下：（1）符合现行公司法严格规制一人公司的立法态度。《公司法》（2005）实现了一人公司规制态度从禁止到允许但严格限制的转变并对自然人股东设立的一人公司持谨慎态度的立场契合了非法人型股东较之于法人型股东对一人公司所具有的更强可易操纵性和公司人格混同的实际。（2）符合处理公司债权人保护与一人公司及其股东利益增进关系的“比例原则”。一人公司为股东担保存在的公司债权人与公司、公司股东之间存量利益的反向增减关系决定了对非法人股东采取更加严于（即禁止态度）法人股东的立法必定是相对最优选。（3）符合《公司法》（2005）现有做法。公司担保等事项并非公司日常经营范围，往往属于攸关公司生存、发展之重大事项，其决定权只可能归属股东会或股东大会，但鉴于一人公司不设股东会、那么法人型股东自然成为该重大事项的决策者。（4）一人公司内部治理结构的完善是降低道德风险的根本保障。即使该法人型股东自身具有较完善的内部治理结构，但也不可避免基于营利性等考虑而从事损害所控股之一人公司债权人利益的非理，使一人公司沦为股东牟利的工具。

其次，实施公司债权人的直接保护机制。（1）一人公司为股东担保的强制性责任保险。《保险法》第65条规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。一人公司为股东担保具有较之于一般侵权行为对第三者利益造成更严重侵害的可能，决定了责任保险适用的必要性，同时为了有效维护一人公司债权人权益，宜规定一人公司为股东担保应当采取强制性责任保险制度，以一人公司为股东提供的担保额为标准投保，进而建立一人公司债权人风险分担和转移机制。（2）一人公司为股东担保之登记制度。我国立法受转型社会的影响具有较明显的行政管理倾向，交易安全保障不足，主要采取了德国登记规则。受此影响，一人公司为股东担保的登记制度宜采生效主义为主、对抗主义为辅，登记具有公示和对抗效力，即一人公司为股东担保所生担保权应以登记方才生效并产生对抗力。（3）一人公司为股东担保中公司债权人要求提前清偿或提供担保的权利。一人公司为股东担保与公司分离存在本质上的相似，即皆可能减损公司资产并使公司债权人成为公司利益不当流失风险的主要承担者，这就决定了立法者可以考虑赋予一人公司为股东担保情形下已享有对该公司债权的公司债权人依法要求提前清偿或提供相应担保的权利。（4）“深石原则”的扩展适用以及公司股东对该公司因担保所生债务抵销之禁止。一人公司为股东担保后必然引发两种责任关系：一人公司因其为股东担保而潜在承受的担保责任、一人公司因履行该担保责任而对作为被担保人的公司股东所享有的普通债权。对此，本文认为可将此类担保债务的清偿顺位置于公司普通债权人的位置（即“深石原则”的扩展适用）以及明确禁止一人公司股东抵销其应对该公司因履行为股东担保所生担保责任而应由股东承担的对公司之清偿义务。

此外，仍需以强制性信息披露制度为辅助。信息偏在同样存在于一人公司为股东担保权能实现过程。对此，一人公司为股东担保权能的实现同样需要建立强制性信息披露与自愿性信息披露相结合的制度，宜将直接影响一人公司债权人利益的事项纳入强制性信息披露范围；其余则可视情形划入自愿性信息披露范围。其重点在于强制性信息披露制度，主要包括担保决定及其程序公开、担保内容公开。