律师在场权本土化的理论反思お

摘 要：

侦查讯问阶段的律师在场权作为扩大被追诉人辩护权和遏制刑讯逼供的制度保障具有积极意义。但是，律师在场权的固有特征和内在原理决定了其要受到一系列要素的制约和限制。首先，在保障供述自愿性的意义上，沉默权是律师在场权的权利基础和逻辑前提，沉默权的缺失势必会影响其效能的发挥。其次，我国刑事审判前程序中裁判权缺失的诉讼格局影响着律师在场权的实施，刑事司法实践中侦查讯问的固有特征和律师的现实地位也阻碍着律师在场权遏制刑讯逼供的效能发挥。再次，巨大的口供依赖和口供补偿机制的匮乏，使律师在场权面临着被规避的风险。

关键词：律师在场权；限制要素； 实施风险； 口供供需

中图分类号： DF71 文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）06000107

一、问题的提出

近年来，伴随着冤错案件的频发，从保障司法公正以及尊重人权的角度出发，在社会上形成了遏制刑讯逼供的共识。而为了遏制刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，学者们针对律师在场权展开了一系列富有建树的研究（1）。无论是从正当性角度的论述，还是基于实证研究的分析，这些成果对于更加深入地了解律师在场权的理论价值和实践功能都是大有裨益的（2）。学者们普遍认为，律师在场权对于扭转失衡的审前控辩态势、保障被追诉人供述的自愿性都是具有积极的意义，尤其是对于遏制中国刑事司法实践中久禁不绝的刑讯逼供具有关键性甚至无可取代的作用。在这样的逻辑前提下，通过合理借鉴和吸收的方式确立中国自己的律师在场权成为大多数学者的主张。应当说，由于法律内生的迟缓性，法律移植成为当代国家充分利用其它国家文明成果、实现法律制度自我完善的一种有效手段，它缩短了摸索、徘徊或者是由于经验不足而走弯路的历程，尤其是对非现代化国家而言，法律移植更是其实现法治文明的捷径[1]。由此，从“师夷长技以自强”的角度来说，确立律师在场权无疑是具有重要价值和作用的。

然而，当我们用法律移植这样的技术性言辞遮蔽了我们关于中国社会应向何处去这样一个目标性判断之际，我们还忽略了一些真正有意义的有关法律移植的学术性问题。我们应当把有关目的的讨论同有关手段的讨论区分开，也必须把应然性和可能性分开，法律是世俗的事务，它当然应当是理想的，但必须是可能的，而不能只因为它是理想的就是可能的了[2]。因此，当我们在探讨律师在场权的内在价值的时候，我们却不能忽略其所要遭遇的外在阻碍。中国法律变革的经验反复地证明，如果不对中国本土的理念和制度根基给予足够的重视，那些源自于西方文明的制度就很有可能遭遇被规避或难以实施的命运。另一方面，任何价值和理论也不可能在所有范围内得以绝对地适用，其总是存在一定的适用空间或者要受到其他因素的限制。正如程序正义的实现需要受到诉讼成本的限制那样，律师在场权的作用和价值也可能会受到其他因素的影响。那么，律师在场权这样一项被大多数法学家甚至法律职业群体寄之以极高期望的制度，在引入中国的过程中，其将面临什么样的外在阻碍？律师在场权引入中国之后，其又能够在多大程度发挥其本身的价值呢？本文将要论证的基本观点：首先，由于缺乏相应的宪法性权利和沉默权规范，律师在场权的中国化并不具备完整的权利基础。其次，在当下的刑事诉讼审前格局下，律师在场权可能会面临实施的难题。再次，司法实践中巨大的口供依赖会加剧律师在场权被规避的风险。

二、权利基础的瑕疵：沉默权含混的法律规范

在律师在场权制度最为发达的美国，从历史溯源上看，律师在场权的权利基础之一即是不得强迫自证其罪的宪法性权利（3）。尽管律师在场权具有扩充辩护权内涵的意义，但其主要是保障被追诉人自白自愿性的附属制度和辅助程序（4）。律师在场权的确立和发展，源自于美国联邦最高法院对侦查讯问的程序以及宪法第五修正案反对强迫自证其罪特权的日渐重视。一方面，犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性成为联邦法院关注的焦点，一系列相应的程序和制度被设立以确保犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪特权，律师在场权便是诸多保障措施之一。另一方面，尽管美国法初期以自白是否出于“自愿性”为证据能力之判断标准，但却有实证研究显示：在警察讯问嫌疑犯的过程中，将受过训练的观察者置于其间，观察者亦不能有效分别何种自白为自愿，何为非自愿性[3]。律师在场权便成为判断自白自愿的客观标准，即律师于警察讯问时得在场，无律师在场，警察不得讯问被告，否则所取得之自白不得为证据。由此可知，律师在场权制度的确立，是为了保障和判断警察讯问状态下被追诉人供述的自愿性。

按照基本的逻辑法则，确保被追诉人的供述自愿性意味着被追诉人已享有供述的自由，而所谓供述的自由，自然包括作出陈述的自由和保持沉默的权利。事实上，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问而享有拒绝回答的权利或保持沉默的权利即是沉默权的核心内容。因此，美国法意义下的律师在场权是以沉默权为逻辑前提的。通过上述论述可以得知，律师在场权与沉默权尽管同属于被追诉人的诉讼权利，但二者在法律位阶上却存在差距，无论是从权利基础上，还是从逻辑次序上，沉默权都是先于律师在场权的。

从这个意义上讲，我国并不具备律师在场权的权利基础。尽管2012年《刑事诉讼法》在第50条明确规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但是第118条有关犯罪嫌疑人如实回答义务的规定依然存在（5）。按照对该法律条款所作的字面解释，“应当如实回答”不仅包含着“应当回答”的义务，还蕴含着“如实回答”的要求，这就与拒绝回答这一沉默权的核心含义产生了矛盾。当然，也有学者对该条款做出了不同的解释，认为所谓“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”应当解释为“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，可以选择回答，也可以选择沉默，但如果选择回答，那就要如实陈述”，换言之，《刑事诉讼法》赋予了被追诉人的沉默权，却未赋予其说谎权（6）。然而，无论我们作出怎样的解释，却无法回避这样一个问题――在不对侦查机关的讯问权力进行有效限制的情况下，我们如何保障犯罪嫌疑人保持沉默后侦查人员不继续讯问或采取其他手段和措施。那么，作为保障供述自愿性的律师在场权又如何“名正言顺”地发挥作用呢？

应当承认的是，即便没有沉默权，程序公开意义上的律师在场权仍具有其存在的空间。当侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师的在场能够改变那种“一对一”甚至“多对一”的行政治罪态势，使得封闭的侦查讯问结构变得相对公开，并得以发挥辩护律师的监督职能，在一定程度上遏制侦查人员的非法取供行为。

但是，在中国的刑事司法实践中，不享有沉默权的被追诉人，也就丧失了控制侦查讯问过程的能力，因为即便被追诉人选择保持沉默，侦查讯问过程仍然可以继续进行，而侦查人员可以继续展开讯问或采取其他措施。当侦查讯问的过程和时间牢牢地掌控在侦查人员的手中，被追诉人无法通过行使沉默权中断讯问过程时，不仅辩护律师为监督整个讯问过程将不得不耗费大量的时间和精力，甚至于无论辩护律师如何恪尽职守，从被追诉人申请律师在场到辩护律师赶至侦讯现场的那段时间，侦讯现场发生的所有情况其也无法当场获悉。一言以蔽之，沉默权的缺失让律师在场权失去根基而飘忽不定。

三、可实施性的限制：裁判权缺失的审前格局

辩护律师不是国家工作人员，不享有国家公权力，他们所行使的所有诉讼权利都不可能像侦查权、公诉权和审判权那样具有国家强制力，因此，辩护律师诉讼权利的行使在很大程度需要通过申请公安司法机关给予协助或保障的方式，才能得到有效的实施。并且当其权利的行使遇到阻碍时，辩护方还应当获得有效的司法救济机会。律师在场权作为辩护律师行使的诉讼权利也不例外，辩护律师需要通过向公安司法机关申请的方式以实现律师在场，并在权利实现受阻的情况下，向司法救济机关申请救济。因此，包括律师在场权在内的审前诉讼权利的实现有赖于裁判权对侦查权的有效控制和制约。在西方法治国家，为了保障被告人一方审前诉讼权利的实现，其大都确立了以裁判权为中心的审前程序。凡是关涉到犯罪嫌疑人、被告人的基本权利的强制侦查措施都需要获得治安法官或是预审法官的批准，面对侦控一方侵犯被告人相应权利的行为，被告人一方也可以申请相应的司法救济。

然而，迄今为止，中国刑事审判前程序在构造上仍不具有基本的“诉讼形态”，没有形成那种由中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局，法院只是在检察机关提起公诉之后，从事与司法裁判有关的诉讼活动；在侦查阶段拥有诉讼决定权的是侦查机关[4]。结果，辩护律师只能通过向侦查机关、检察机关提出申请的方式来实现侦查讯问阶段的在场，即使在辩护方申请遭到拒绝或者无理拖延之时，辩护律师也只能向侦查机关、检察机关或者其上级机关申请法律保障，而无法向中立的裁判者寻求救济。对于侦查机关而言，其负有侦破案件的职责，与案件有着天然的利害关系，而律师于侦查讯问阶段在场势必会加大侦查机关侦破案件的难度，它真的会主动、毫无保留和不加限制地帮助辩护律师实现在场权吗？就检察机关而言，尽管其被规定为国家的“法律监督机关”，有权对侦查活动的合法性进行法律监督，并对违反法律程序的诉讼行为加以纠正。然而，检察机关作为和诉讼犯罪案件的侦查机关，本身就在行使侦查权；检察机关作为国家公诉机关，本身就与刑事案件有着职业上的利害关系，有着追求有利诉讼结局的基本欲望[5]。我们如何保障辩护律师的申请在场和申请救济得到了客观公正的审查和对待呢？

不仅如此，在中国现行的刑事侦查体制下，公安机关作为大多数刑事案件的侦查机关，拥有着控制未决羁押场所的权力，毕竟看守所即公安机关的职能部门，二者肩负着维持社会治安和惩治刑事犯罪的共同责任。在这样的情况下，羁押场所与侦查部门互相制衡的机制就难以发挥效能，无论是侦查阶段讯问的时间和次数，还是侦查阶段讯问的过程，几乎不会受到任何法律限制（7）。在这样一种情况下，即便律师能够无阻碍地实现侦查讯问时在场的权利，我们却仍然不得不为其实现在场所付出的“努力”和“代价”担忧。没有法律对讯问时间、次数和间隔期限的基本限制，是否意味着犯罪嫌疑人、被告人的辩护人与犯罪嫌疑人、被告人一同遭受侦查机关的夜间审讯、连续审讯、疲劳审讯呢？由此不难看出，在我国当下的侦查体制和审前诉讼格局下，律师在场权的实施势必会受到相应的限制。

四、有效性的阻碍：侦查讯问特征和律师地位

律师在场权作为律师参与侦查讯问过程的一项权利，不论是以见证的身份还是辩护的身份行使该权利，此种外部介入通过对侦查讯问过程的监督都会在客观上使侦查人员的各种侦查行为无法恣意为之，并以“程序证人”的身份在法庭提出针对侦查人员非法取供行为的证言。然而，遏制侦查机关非法取供这样一项备受瞩目的效用的发挥，依赖于律师在场和不法取证行为在时间和空间上的重合，即必须能够保证侦查机关对被追诉人采取非法取供行为时，律师得以在场。在中国现行的刑事司法体制下，这一条件的达成与司法实践中的侦查讯问特征尤其是侦查到案制度（8）密切相关。

按照《刑事诉讼法》的规定，在理论上，辩护人介入刑事诉讼最早的时间是犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日，但只有当犯罪嫌疑人被采取指定居所监视居住和拘留后，侦查机关才会通知犯罪嫌疑人家属。因此，事实上辩护律师与犯罪嫌疑人第一次见面的时间往往在对犯罪嫌疑人采取羁押性强制措施之后（9）。那么，对于犯罪嫌疑人进入看守所之前，侦查机关所进行的一系列侦查与讯问行为，辩护律师是难以参与进来的，更不用说侦查机关在立案前或立案时所采取的诸如留置等行政手段。然而，在司法实践中，非法审讯依赖于特定的时间条件与空间条件。就时间条件而言，犯罪嫌疑人初次认罪供述主要发生在拘留前阶段，而初次供述的地点则主要发生在侦查人员的办公室（10）。因为在犯罪嫌疑人被拘留之前，侦查机关通常采用警察法上的留置或者刑事诉讼法上的传唤、拘传实现侦查到案，其中传唤、拘传的时限为12小时，留置的最长期限为48小时，并在此阶段完成关键性的以讯问为代表的查证活动。事实上，不当与非法讯问通常也主要发生在犯罪嫌疑人被拘留前的控制阶段和侦查人员的办公室内，离开了这种环境，不当与非法讯问，尤其是以身体强制为基本手段的讯问也就丧失了外在条件保障，通过讯问获取犯罪嫌疑人的高认罪率也就成了雾里看花（6）。正是因为这样，在现有的刑事诉讼制度和司法体制下，才出现了律师在场与非法取供行为时空上的隔离，从而构成了对律师在场权效用的阻碍。

更为重要的是，律师在场权效用的发挥还取决于辩护律师对刑事案件的参与程度以及其在刑事诉讼中的实际地位。尽管中国的律师改革已经走过20个年头，律师人数已经突破22万（11），但是由于刑事业务和非刑事业务发展的不平衡以及律师职业发展地域上的不平衡，全国平均的辩护率只有20%～30%左右（12），并且受制于侦查阶段辩护律师作用的有限性，可以合理预见，侦查阶段辩护律师参与的刑事案件比例将低于全国刑事案件的辩护率。在一些经济发展滞后的地区，刑事诉讼侦查阶段的辩护率甚至远低于全国的平均水平。从这个意义上而言，律师在场权所能实现的范围是有限的，大部分经济条件受限、法律意识淡薄的群体，他们的权益往往更容易受到公权力机关的侵害却无法享有律师在场权。另一方面，在辩护律师参与的刑事案件中，律师在场权效用的发挥受制于辩护律师在刑事诉讼的实际地位。但是，在中国当前的法治环境下，当面对强大的国家公权力机关时，辩护律师尤其是处于侦查阶段的辩护律师仍处于明显的弱势地位，遏制刑讯逼供这一功能的实现就不得不打上问号了。

五、程序规避的风险：印证证明模式下的口供依赖

律师在场权，作为辩护权在侦查讯问阶段的扩展，使得原本封闭的侦查讯问过程变得相对公开，并在一定程度上填补了辩方与控方在此阶段“力量”上的差距，使得侦查机关获得被追诉人的供述的难度加大。如果采用供述排除模式，在没有律师在场情况下获得的被追诉人的供述还会被排除。由此可见，律师在场权制度无疑限制和阻碍了侦查机关对被追诉人口供的获取，成为制约口供取得的机制。

而从历史上来看，被告人供述在全世界所有的刑事程序中都是最好的证据，无论这个刑事程序是根植于英国普通法的对抗式，还是植根于大陆罗马法和教会法传统的审问式（10）。因此，无论是作为定罪的证据，还是作为办案机关侦破案件的线索，各国几乎都对口供有着依赖。那么，如果严格遵守律师在场权使得司法实践中对口供的需求无法得到回应，从而大大增加办案机关的实施成本、降低诉讼效率甚至导致案件无法侦破，那么公安司法机关可能会对该制度退避三舍，律师在场权制度就存在被规避的巨大风险。比如，按照学者的解释，美国辩护交易制度产生的原因就是“制度无力承载正规审判”，而辩诉交易正是对正规审判程序的回应。

事实上，在我国的印证证明模式（13）和司法体制下，公安司法机关对被追诉人口供有着巨大的需求。侦查讯问中的高认罪率是这一需求在司法实践中的具体表现，根据某学者实证调研的结果显示，2003年―2004年度其调研的地区平均认罪率高达98.91%（14）。这一现象的背后是犯罪嫌疑人、被告人口供在证据体系和实践中无可取代的优势和功能：（1）在有些案件中，口供可能是将犯罪分子绳之以法的唯一根据；（2）口供的重组功能不仅可以节省警方对事实碎片的收集时间，还可以免除警方对事实碎片的重组工作；（3）口供的佐证功能可以使执法者合理化自己的判断，并为其推脱责任提供口实；（4）口供可以满足警察深挖犯罪的需求；（5）口供大量有价值的线索可以满足警方对破案以外的其他需求（15）。另一方面，社会治理水平低下，证据客观化生成机制缺乏；侦查技术含量不高使侦查机关缺乏必要的证据获取手段，二者共同导致侦查机关在客观证据获取能力上的不足[7]。于是，客观证据的供给不足与口供证据的特殊功能和优势共同促成了口供在我国司法实践中的巨大需求。

于是，在这种情况下，为了维护口供供需的平衡状态，防止律师在场权免遭规避的命运，应当确立口供补偿机制。所谓口供补偿机制，是指公安司法机关通过不侵犯被追诉人权益的方式而正当获取被追诉人口供的机制，主要是指以给予自愿认罪的犯罪嫌疑人、被告人在定罪量刑上的辩诉交易制度。譬如，对违反律师在场权的法律效果持严厉态度的美国和意大利，都确立了一定意义上的口供补偿机制。美国不仅有着有罪答辩和无罪答辩两种程序的区分，还在司法实践中大量使用辩诉交易。在一定程度上，控方交易的动机在于其证据充分性与合法性可能难以经受审判的严格检验，因此，通过各种方式以刑罚上的减让来治愈程序上的瑕疵和获取口供，这就为口供获取提供了一条通道[8]。而在意大利，其制度有促使嫌疑人放弃沉默权的机制，被追诉人作出供述有获得量刑上的鼓励的稳定预期。正如达马斯卡所指出的，欧陆对合作的被告可单方让步，通常例行化地“奖励”主动认罪的被告[99]。

但是，在中国的刑事司法运行机制下，并不存在着相应的口供补偿机制。尽管我国新《刑事诉讼法》确立了以被告人认罪为基础的简易程序和刑事和解程序，但犯罪嫌疑人、被告人认罪并不能因此获得稳定和可观的收益，从而在很大程度上制约着上述两种程序发挥口供补偿的作用。倘若将来我国司法实践中对口供需求的实际情况未得到根本性转变，那么可能对口供获取产生阻碍和制约作用的律师在场权制度就面对着被规避的诘难。

六、结语

律师在场权作为刑事诉讼制度的一个部分，其必然受制于与之相关的刑事诉讼制度，并受到本土法律文化的影响。就如上文所分析的那样，在现有的法律规范对沉默权的表达含糊不清、审前程序不具备基本的“诉讼形态”、侦查机关掌控着羁押的场所和讯问的过程以及律师还未能成为法治意义上的自治独立团体的情况下，无论是律师在场权的成立基础，还是其有效性与可实施性，必然要受到不小的诘难和阻碍。

权利不会因为镌刻在法律文本上就得以实现，只有通过法律实施才能落实。我们正视权利的价值和意义，也决不能忽视制度变革所遭遇的困难与阻碍。在这个世界上，没有一劳永逸的答案，也没有完美的世界图示，认为一项制度变革就可以彻底解决现实问题，如果不是无知，就是智力上的懒惰。正如同律师在场权在中国确立的问题，其对于刑事诉讼辩护制度乃至被追诉人权益的意义自不待言，但其引入和效果的发挥却势必要受到中国现实环境的制约和影响，我们也不应将遏制甚至根除非法取供行为的重担压在其身上。徒法不足以自行，事实上，以此为目标而确立的非法证据排除规则并未从根本上解决非法取供的问题，甚至离立法者的期许还存在距离。我们应当对律师在场权所具有的法治价值予以重视，但也必须对其法律移植所遭遇的中国困难心存警惕。

注释：

（1）律师在场权有广狭义之分，广义上的律师在场权是指，在刑事诉讼的各个阶段，公安司法机关在讯问被追诉人、勘验、搜查、扣押、审讯时，律师有权在场。狭义的律师在场权，即律师侦讯在场权，是指侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在场。本文所称的律师在场权系狭义的律师在场权。

（2）如陈少林：“论辩护律师的律师在场权”，载于《法学评论》2000年第5期；屈新：“论辩护律师在场权的确立”，载于《中国刑事法杂志》2011年第1期；有代表性的成果可以参见樊崇义著：《刑事审前程序改革实证研究―侦查讯问程序中律师在场（实验）》，中国人公安学出版社2006年版；顾永忠：“关于建立侦查讯问中律师在场制度的尝试与思考”，载于《现代法学》2005年第9期。

（3）Miranda v. Arizona， 384 U・S・436 （1966）在1964年Massiah v・U・S案中，联邦最高法院确立了警察侦查讯问时的律师在场权，其确立的基础是美国宪法第六修正案，其规定无律师在场权，则不得对被追诉人取供。到了1966年的Miranda v. Arizona一案，律师在场权不仅具有律师帮助权的意义，还成为判断自白非法与否的客观标准。

（4）《刑事诉讼法》第118条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行可以从宽处理的法律规定。”具体参见何家弘：“中国已确立沉默权制度”，载于《人民法院报》2012年8月1日第006版，第2页。

（5）事实上，无论是我国的《刑事诉讼法》还是相关的司法解释，几乎都未对侦查阶段讯问的时间和次数作出限制性规定。

按照马静华教授的解释，理论上，侦查到案是指侦查人员通过一定的方式使犯罪嫌疑人到达侦查机关的办案场所，接受侦查机关对其面对面的讯问或调查的侦查行为。在实践中，侦查人员使用“到案”时似乎更强调犯罪嫌疑人从普通公民变更为犯罪嫌疑人而初次到达公安机关接受调查的情形，具体而言，侦查机关通过使犯罪嫌疑人到案而对其展开讯问，以及核实（6）口供情况并展开初步的调查取证。按照《刑事诉讼法》第37条关于律师会见权的规定，“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”，律师得以行使会见权也是在犯罪嫌疑人被关押至看守所之后。

（7）根据马静华教授以及彭美的实证调研，对c市s县法院随机抽取的60起刑事案件、75名被告人进行抽样、统计，被告人在刑拘前做出认罪供述的案件占到85%，初次供述发生在办公室的占到91%，具体请参见马静华、彭美：“非法审讯：一个实证角度的研究―以s省为主要样板的的分析”，载于《福建公安高等专科学校学报》2006年第4期。同时根据刘方权教授在J区、N县、Y区调研的结果，在J区、N县、Y区分别为96人、109人、102人是在侦查机关的办公室内作出初次认罪的，而在看守所作出初次认罪的分别只有16人、13人和17人，具体请参见刘方权：“认真对待侦查讯问―基于实证的考察”，载于《中国刑事法杂志》2007年第5期。

（8）参见《中国律师制度改革走过20年 律师人数已突破22万》，http：///fz/2012/12-16/4411965.shtml，最后访问日期2014年8月18日。

（9）有关我国2004年―2011年刑事案件辩护率的数据，参见陈永生：“逮捕的中国问题与制度应对―以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心”的表4，载于《政法论坛》2013年第4期。

（10）See Stephen C Thaman ， Miranda in Comparative Law， 45St. Louis L. J. 581， 604 （2001）.

（11）根据刘方权教授的调研结果显示，2003―2004年度J区、N县、Y区犯罪嫌疑人认罪率分别为100%、98.39%、98.35%，同时对J区法院1984、1994、2004年抽样调研显示，尽管1984年至2004年间，中国的社会治安形势与刑事法制背景都已发生较大变化，但犯罪嫌疑人的认罪率仍然比较稳定，1984、1994、2004的认罪率分别为98.3%、100%、95.08%；根据1998年英国内政部的研究报告，犯罪嫌疑人认罪率为50%，美国某学者的研究显示，其总体认罪率为47.7%。详细的调研成果请参见刘方权：“认真对待侦查讯问―基于实证的考察”，载于《中国刑事法杂志》2007年第5期。

（12）关于口供功能的详细论述请参加吴纪奎：“口供供需失衡与刑讯逼供”，载于《政法论坛》2010年第4期，第108-109页。

（13）印证证明模式，将获得印证性直接证据视为证明的关键，注重证明的“外部性”而非“内省性”，而所谓“外部性”特指一个证据外还要有其他证据，“内省性”则是意指通过接触某一证据在事实判断着心中留下的印象与影响，在这一证明模式下获得犯罪嫌疑人、被告人口供是获得印证性证据的关键，导致了司法实践中对口供的巨大需求。有关印证证明模式的详细论述请参见龙宗智：“印证与自由心证―我国刑事诉讼证明模式”，载于《法学研究》2004年第2期。

（14）根据刘方权教授的调研结果显示，2003年―2004年度J区、N县、Y区犯罪嫌疑人认罪率分别为100%、98.39%、98.35%，同时对J区法院1984年、1994年、2004年抽样调研显示，尽管1984年至2004年间，中国的社会治安形势与刑事法制背景都已发生较大变化，但犯罪嫌疑人的认罪率仍然比较稳定，1984年、1994年、2004年的认罪率分别为98.3%、100%、95.08%；根据1998年英国内政部的研究报告，犯罪嫌疑人认罪率为50%，美国某学者的研究显示，其总体认罪率为47.7%。详细的调研成果请参见刘方权：“认真对待侦查讯问―基于实证的考察”，载于《中国刑事法杂志》2007年第5期。

（15）关于口供功能的详细论述请参加吴纪奎：“口供供需失衡与刑讯逼供”，载于《政法论坛》2010年第4期，第108-109页。

参考文献：

[1]汪海燕.除魅与重构―刑事诉讼法律移植与本土化[J].政法论坛，2007，（2）：126.

[2]苏力.这里没有不动产：法律移植问题的理论梳理[J].法律适用，2005，（8）：25.

[3]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2005：315.

[4]陈瑞华.增设权利还是加强救济―简论刑事审判前程序中的辩护问题[J].环球法律评论，2006，（5）：531.

[5]陈瑞华.刑事程序失灵问题的初步研究[J].中国法学，2007，（6）：155.

[6]马静华，彭美.非法审讯：一个实证角度的研究―以S省为主要样板的的分析[J].福建公安高等专科学校学报，2006，（4）：27.

[7]刘方权.认真对待侦查讯问――基于实证的考察[J].中国刑事法杂志，2007，（5）：100.

[8]朱奎彬.比较与实证：律师讯问在场权透视[J].四川大学学报：哲学社会科学版，2008，（3）：126.

[9][美]米尔伊安・R・达马斯卡.司法和国家权力的多种面孔――比较视野中的法律程序[M]. 郑戈，译.北京：中国政法大学出版社，2004：287.

The Rethink of the Localization of the Lawyer Presence Right

FANG Boxing

（ Law School ， Peking University ， Beijing 100871，China）

Abstract：The right of lawyer during interrogation has a positive meaning on expanding the right to defense and restraining the torture. However， the inherent characteristics and principles determine the lawyer presence right is subject to a series of elements. First， the right to be silent is the foundation and logical premise of the lawyer presence right. The absence of the right to silent is bound to affect the play of its effectiveness. Second， the absence of jurisdiction in pretrial proceedings affect the function of the lawyer presence right， the real status of criminal justice practice also impede the lawyer presence right curbing torture. Again， a huge confessions dependence and the lack of confessions compensation mechanism make the lawyer presence right at risk of being circumvented.

Key words： lawyer presence right； limiting factor； the risk of playing； supply and demand of confessions