最高额抵押权制度的修正及缺陷完善

摘　要：《物权法》在《担保法》和《担保法解释》相关规定的基础上修正了最高额抵押权制度，但仍然存在明显的缺陷。在分析我国最高额抵押权制度相关立法与修正，以及现存制度缺陷的基础上，建议进一步针对以上缺陷，并充分借鉴国外的成功立法，依据国情，从最高额抵押权制度的设立、变更、效力、实现与限制和利益平衡等角度，对之进行完善。

关键词：最高额抵押权；物权法；修正；制度缺陷；完善

中图分类号：D92

文献标志码：A

文章编号：1000-8772（2012）11-0117-03

一、引言

最高额抵押又称为限定额抵押，一般认为是指抵押人和抵押权人约定，在最高限额内，为担保一定范围的不特定债权，而在特定财产上设定的抵押。随着社会经济的发展和交易的频繁，基于长期继续交易或融资所需要，为不确定的债权提供担保，而产生的最高额抵押权制度，适应了现代社会交易发展的迫切需要，并不断发展。

最高额抵押权萌芽于19世纪初的《法国民法典》；而《德国民法典》率先打破一般抵押权的限制，明确创设了最高额抵押权制度（《德国民法典》第1113条规定：“抵押权也得为将来或附条件的债权而设定”，第1190条规定：“设定抵押权时，得仅规定土地应负担保责任的最高额，而除此以外，则保留债权之确定；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应计入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。”）；后经《法国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》等国民法的采用得以进一步发展。当今最高限额抵押权制度在国际上最为发达的国家是日本。《日本民法典》顺应市场需求，作出了许多新的规制。

可见脱胎于一般抵押权的最高额抵押权，既具有一般抵押权的性质，又有自己的特性，且它的特性是发展的活力来源，也是服务于经济运行的价值所在，因此我国在设立此项制度时应该考虑如何充分利用其特性和功能。

二、《担保法》及其解释下的我国最高额抵押权制度

我国的最高额抵押权制度，初步建立于《中华人民共和国担保法》（1995，以下简称《担保法》）的第59条至第62条（《担保法》第59条：本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保；第60条：款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同；第61条：最高额抵押的主合同债权不得转让；第62条：最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定），其内容及其简单，非常缺乏可操作性；之后根据实践的需要，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》，2000）第81条至第83条对之进行补充细化（《担保法解释》第81条：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权；第82条：当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持；第83条：最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿），以三个条文对债权范围、最高额抵押合同的变更和最高额抵押权的实现作了进一步规定。

至此，我国对于最高额抵押权的规范，包括《担保法》四个条文，《担保法解释》三个条文。法律规定严重不足，主要表现在以下几个方面。

第一，关于最高额抵押权的设定方面的不足。《担保法》及其解释下的我国最高额抵押权制度，其关于最高额抵押权的设定主要有以下几个缺陷：首先，将最高额抵押权的适用范围限定在借款合同和一定期限内连续发生的某项交易合同而产生的债权，适用范围过于狭窄；对不同种类的债权或多类债权能否设立同一最高额抵押权没有规定；部分学者将担保债权限定在“将来”发生的债权，存在概念理解上的错误。其次，对抵押物的范围没有进行明确。再次，最高额抵押合同内容适用一般抵押合同的规定，没有考虑最高额抵押的特殊性，在设定最高额抵押合同时，除了规定《担保法》第39条（《担保法》第39条：抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。因第62条规定：最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定）的内容外，没有明确最高限额和决算期条款。最后，最高额抵押权的登记部门、程序等没有规定。

第二，关于最高额抵押权的效力问题，其不足之处在于以下几点：首先，对概括的最高额抵押权的效力存在认定上的偏差。由于我国对最高额抵押权的基础关系限定过窄，对概括的最高额抵押权的效力认定采用否定说，导致在司法上容易认定最高额抵押合同无效，直接后果便是容易使正常的商业往来陷入巨大的风险之中。其次，最高额抵押权所担保债权的范围，一般情况下，包括债权本金、约定利息、违约金或者损害赔偿金、抵押物的保全费用和实现抵押权的费用，会导致不利的结果，损害债权人的利益。再次，对最高额抵押合同的变更没有明确规定，使当事人在进行此类行为时带来了困难，并且给当事人在变更时损害他人利益带来可能性。最后，对于最高额抵押权的转让采取禁止态度。因为最高额抵押有最高限额规定，即便转让而为其他债权提供担保也不会损害抵押人及抵押物上其他抵押权人的利益，故限制最高额抵押权的转让，没有道理，没有考虑民法的私法品格。

第三，对最高额抵押权的实现没作特殊规定。依《担保法》第62条规定，应与一般抵押权的实现相同。对实现的条件没有明确，特别是没有规定债权确定制度，对债权实现的期限没有规定明确。