论最高额抵押的债权特点及其范围

摘 要：《物权法》第203条之规定即对最高额抵押概念予以了法律的界定。但此法条中未有明确界定最高额抵押所担保的债权特点和范围，仅以“最高额限度内”“一定期间内”“将要连续发生的债权”等概念作为定语，使得理解和适用该条法律存在着不确定性，因此本文的目的就在于明确最高额抵押债权的特点及其范围，并同时厘定“最高额限度内”“一定期间内”“将要连续发生的债权”等概念的内涵。

关键词：最高额抵押；债权特点；债权范围

自2007年《中华人民共和国物权法》制定、实施以来，至今已5年有余，最高额抵押实务在金融借款、消费借贷、连续性买卖合同、透支性消费合同等方面运用十分广泛，由此产生与最高额抵押有关的纠纷也不少，（资料来源：北大法律信息网http：///case/Result.asp？SFlag=11， 2012年11月5日检索到的司法案例与最高额抵押相关的有1527件之多。）因此认识和理解最高额抵押对指导最高额抵押实务有重要意义。从《物权法》第203条的内容可以看出，该条文分为两款：第一款是对最高额抵押概念的法律界定，即在《物权法》上规定最高额抵押权的法律构成，最高额抵押权区别于一般抵押权的特点，最高额抵押权存在的功能等；第二款是对最高额担保的债权范围的补充规定。然而，此法条中未有明确界定最高额抵押所担保的债权特点和范围，仅以“最高额限度内”“一定期间内”“将要连续发生的债权”等概念作为定语，有鉴于此，本文拟对最高额抵押债权的特点及其范围，并同时对“最高额限度内”“一定期间内”“将要连续发生的债权”等概念的内涵予以分析，并在此基础上对其涵义作出厘定。

一、最高额抵押所担保债权的特点

最高额抵押，又称最高限额抵押，我国《物权法》对最高额抵押的法定界定是：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高额限度内就该担保财产优先受偿。此概念中“担保债务履行”体现了最高额抵押存在的价值功能，最高额抵押的功能和价值就是为了担保债务的履行，保全债权的实现。那么，最高额抵押所担保的债权是什么，该债权有何特点，什么样的债权是需要最高额抵押来担保履行呢？根据《物权法》第203条的规定，可以知晓最高额抵押下的债权通常是指“一定期间内将要连续发生的债权”。对此债权的特点，笔者做出如下分析：

1.最高额抵押担保的基础法律关系（债权）的发生时间具有特殊性，即它担保的债权仅以一定期间内将要发生的债权为限

最高额抵押基础法关系和一般抵押基础法律关系成立时间上的不同之处，在于一般抵押权是必须先有债权，而后设立抵押权。即抵押权的设定，以先期存在的债权为基础，此称为抵押权成立上的从属性；而最高额抵押的设立是为“一定期间内将要连续发生的债权”说明其最高额抵押的设立不以先期存在债权为要件，而是为担保将来的债权而设立的一种特殊抵押权。最高额抵押权所担保的债权的发生属于将来，而且也只能是将来的一定期间内所产生的债权。

所谓“一定期间”，是指债权发生的期间，又称为最高额抵押担保的期间。此期间一般由当事人在设立最高额抵押时由双方当事人在合同中约定，该约定的一定期间，其始期是最高额抵押生效之时，其终期即为最高额抵押担保债权的确定期日。进而言之，自始期开始的期间内债权发生、抵消、清偿等流动的增减变动，直至终期最高额抵押所担保的债权得以确定。在此一定期间，若双方当事人未在最高额抵押合同中约定或者约定不明的，则抵押人或抵押权人自最高额抵押设立之日起满2年后可以请求确定债权，（《物权法》第206条第2款的规定：“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。”）在请求确定债权之时即是“一定期间”的终期，或者因其他法定事由，使得一定期间的终期提前到来，如一定期间内新的债权不可能再发生，抵押财产被查封、扣押等等。（参见《物权法》第206条第3、4、5、6款的规定。）因此，最高额抵押担保的债权是在一定期间内发生的债权，此即债权发生的时间上的特殊性。

值得注意的是，对于上述债权发生的时间上的特殊性，《物权法》设有例外的规定。该法第203第2款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”这说明，只要在设立最高额抵押之时，双方当事人意思自治，通过协商可以将先期已经存在的债权纳入到最高额抵押担保的范围内。

2.最高额抵押所担保债权是连续发生的债权，即最高额抵押所担保债权为不特定债权

最高额抵押的该特点与一般抵押权设定时被担保债权已经确定有明显的不同。换言之，最高额抵押的主要特征不在于担保的债权为将来债权，而在于所担保的债权为不特定债权，此点为最高额抵押权的基本特征。（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第238页。转引自陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第442页。）

所谓不特定债权，其不特定性可从如下三个方面做出分析：①将来债权是否发生；②将来债权发生的次数、数额及种类不特定；③最高额抵押设立时对已存在的债权的担保溯及力。

具体而言，首先，在一定期间内该债权是否发生不确定，由于最高额抵押成立不以基础法律关系存在为前提，且其系为担保将来债权的实现而设立，最高额抵押的一定期间内可能由于特定原因基础法律关系未发生，这也并不影响最高额抵押权存在，此属于最高额抵押确定的问题。（谢在全：《民法物权论》（下册），文太印刷企业有限公司2007年修订第4版，第17―18页；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第441页。）其次，将来债权发生的次数、数额、种类不特定，连续发生的债权次数及其数额，均不受限制，只要债权的发生是合法有效受法律保护且是在“一定期间内”发生的债权即可。并且只要是在一定期间内，债权即使因清偿、抵消等原因归于消灭，实际债权额归于零，最高额抵押并不因此而消灭，债权仍可以继续发生，因此时的债权表现为极强的流动性，一定期间的终期到来之前，其债权额是可以自由流动的。至于在一定期间内债权的发生数额多寡、种类变化，属于最高限额和担保债权的范围问题，后文将讨论到。最后，最高额抵押设立时对已存在之债权的担保溯及力，即最高额抵押成立时，已经成立的债权能否归入最高额抵押担保的范围，此点上文已经讨论过，经当事人意思协商同意，可以纳入担保范围，但应当进行登记，具体操作程序《房屋登记管理办法》（该办法2008年2月15日建设部令第168号，2008年7月1日起施行。）第52条有详细规定，自不待言。

3.最高额抵押所担保的债权是在最高额限度内的债权，即被担保的债权在最高限额内为最高额抵押权的效力所及

最高限额的存在是最高额抵押区别一般抵押权最为显著的特征。最高限额是指抵押权人基于最高额抵押所得优先受偿的最高数额。此最高限额是为担保现在及将来发生的债权而设定，当事人在设定最高额抵押时予以约定，若不约定此最高限额，则最高额抵押将无法设立并生效。由于最高额抵押所担保的债权为一定期限内连续发生的债权，因此需要以最高限额作为一个边界，来确定其担保的债权量的范围，此即最高限额涉及担保量的定限。换言之，最高限额不是实际真正会发生的债权额，它就如一个框子或者盒子，债权只要一定期限内连续发生的增减变化、自由流动在这个框子之内，就能被最高额抵押权的效力所及。

另外，须指出的是，各国立法最高限额之构成应当包括除本金外，还有本金所生的利息，违约金以及因为债务不履行产生的损害赔偿金等也包括在内。（谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年第版，第722―723页。）此外，还须指出的是，我国《物权法》对最高限额的法律构成并无明文规定，但《物权法》第173条和第185条第4款对担保范围分别作出原则性的规定或当事人可以意思自治的约定，由此可以推论，我国最高额抵押的最高限额的构成，当事人若无约定或者约定不明的，其应当适用《物权法》第173条的规定，即最高限额应当是包括本金，及其所生的利息、违约金以及因为债务不履行产生的损害赔偿金等。在最高额抵押（担保的债权发生确定事由）确定之时，债权额超过最高限额边界的，将不为最高额抵押所担保优先受偿，超过最高限额的部分的债权仅能以普通债权的形式存在，以债务人的责任财产清偿之。（参见《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第83条。）

二、最高额抵押所担保的债权的范围

最高额抵押所担保的债权的范围，即最高额抵押所担保的基础法律关系的范围，其表明的是什么样的债权，抑或什么类型的债权可以为最高额抵押所担保的问题。对于担保物权的担保范围，《物权法》第171条第1款概括性地规定了担保物权适用的范围，即为担保借贷、买卖民事活动中为担保债务之履行和债权的实现可以设定担保物权。但我国《物权法》对最高额抵押所担保的债权的范围未给出明确的规定。对此，笔者认为，最高额抵押所担保的债权的范围可以从如下几个方面加以释明：

1.关于总括最高额抵押（概括最高额抵押）

最高额抵押所担保的债权是否受到限制，可以将最高额抵押分为一般最高额抵押和总括最高额抵押。所谓总括最高额抵押就是指抵押权人对债务人的“一切债权”在最高额限度内均有优先受偿的权利。这“一切债权”可能是因合同行为或者无因管理、不当得利、侵权行为、缔约过失等非基于法律行为形成的债权，这些债权能否都为最高额抵押所担保，是总括最高额抵押的所涉及的问题。

对于总括最高额抵押，大陆法系的一些国家或者地区存在着不同的态度：台湾地区民法典基于总括最高额抵押因其担保对债务人的一切债权，当事人之间并无基本契约为担保债权发生的基础关系违反从属性原则，且造成抵押担保债权无限膨胀对抵押人不利，同时阻塞抵押人融资渠道，导致抵押权人抵押人经济上的压迫，对抵押物上的其他抵押人和其他债权不利等原因而否定了其效力，仅在实务上对其采取默认的态度。《日本民法典》第398条第3款明确规定了最高额抵押的基础法律关系的范围，但实务上也同样认为，总括最高额抵押可以依法律行为而设定，并且其以登记予以公示，由此不至于对第三人造成损害。（谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第718―719页。转引自温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第666―667页。）

从上述比较法观点可以看出尽管法律层面对最高额抵押所担保的基础法律关系采取了限制性规定，但是实务上对总括最高额抵押却是持默许的态度。反观我国《物权法》对最高额抵押所担保的债权的范围的相关规定却不甚明了。可见，《物权法》并未明确规定最高额抵押所担保债权的范围，只是《担保法》规定，借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。其中“可以”一词，从文义解释上并不必然认定此时的债权应限于直接或者间接因交易关系所生的债权，而非因侵权行为、不当得利等所产生的债权请求权。

另外，须指出的是，《物权法》第172条也只概括性地规定了担保物权适用的范围，为引导当事人设定担保物权而列举了借贷、买卖两种典型的民事活动，但并不限于这两种民事活动。笔者认为最高额抵押权其从属性是趋于缓和的，过分强调总括最高额抵押的从属性对工商融资并无实益，更有悖于最高额抵押制度存在价值和功能之旨趣（笔者认为，《物权法》第203条，最高额抵押的法定概念中“为担保债务之履行”一语，指明了最高额抵押的作为一种抵押的价值功能特色――担保功能。为了担保债务履行而存在，即是为保全债权的实现，其实质是一种为保障持续易顺利进行，增强交易过程中债务承担方的信用等级，适应现代市场经济的需要而做的一种制度设计。并且现代市场经济风险无处不在，作为债权人（金融机构等）是风险的第一承担者同时也是风险的集中者，为进一步增强债权人的抗风险能力，总括最高额抵押的存在并不违背最高额抵押设立之趣旨。）总括最高额抵押的存在也同样是满足最高额抵押制度之功能的，为担保一定期限内连续发生债权的清偿而设立的，其担保的范围可以在法律许可的范围内约定，当然也可以总括约定。须指出的是，该总括约定中的非基于法律行为而发生的债权范围须限定于抵押人和抵押权人同债务人和债权人有一致性的情形。此种总括约定可以分为两种情形：一是当事人对担保范围约定不明的情形；二是为简化列举担保范围的繁琐的情形。由此可见，笔者认为，基于当事人合意，且不违反法律行政法规强制性规定的条件下所约定的总括最高额抵押权所担保的债权可以为法律所支持。

2.关于一般最高额抵押所担保债权的范围

在一般的场合，于法律实务中，并不是所有的债权均为当事人所设立的最高额抵押所担保，当事人可基于特定类型的交易或者特定原因所发生的债权，而约定为最高额抵押所担保的范围。

然而，我国《担保法》第61条明确规定的仅仅是借款合同，当然对借款合同的文义解释适用《合同法》第197条的规定，借款合同涉及经营性借贷和消费性借贷，并且《担保法》第61条也仅限定是连续交易发生的基础法律关系，这实际上是将最高额抵押的适用范围限定在金钱借贷和买卖交易上，其适用范围非常狭小。

另外，《物权法》对此问题则采用“一定期间内将要连续发生的债权”来表述，但该债权是什么类型，基于何种原因发生并未明确。从各国立法和实务上最高额抵押所担保债权的范围具体而言有四个层面。（陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第443页。）：

其一是基于连续易而产生的债权。例如，在银行间接融资发达的国家和地区，商品生产的经营者需要大量的持续资金，往往通过银行信贷而取得。这种持续性资金需求，如持续性银行透支合同、连续性票据贴现合同等，每次交易若都需分别设立一个普通抵押权，在程序上就非常繁琐，但这类持续易产生的债权通过最高额抵押，就能化简交易手续，提高了交易效率。

其二是基于特定类型交易而发生的债权，即基于连续发生的同一类交易行为而产生的债权，例如债务人从事的买卖交易、消费借贷等交易产生的债权都可由最高额抵押所担保，这对丰富最高额抵押实务适用，显然有重要作用。

其三基于非因法律行为而发生的债权。例如基于特殊侵权的原因，甲乙相邻，甲为一河流的水产养殖户，乙为河流上游的一工厂，甲乙约定由乙提供担保物，设定最高额抵押，担保日后因工厂处理后排水可能会给水产养殖户所生的损害赔偿，这在可预期损失的弱者的权利保护方面有重要作用。

其四是基于票据、支票上的债权。对于抵押权人取得债务人之票据的权利有两种情况：一是非由最高额抵押权设立后（抵押权人）债权人直接对债务人取得的票据上的债权，即回得票据，（谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第721―722页。）其由债权人签发、背书或保证的票据，经过流通辗转，抵押权人由他人处取得；二是回得票据之外的，即直接由抵押权人（债权人）从债务人处取得的由债务人直接签发、背书的票据。对于这两类票据债权，日本、中国台湾地区法均将其纳入最高额抵押担保的债权范围，《日本民法典》第398条之2第3款，中国台湾地区“民法”修正案第881条之1第2款即是对它的规定。（温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第670页。）还需要注意的是，中国台湾地区民法对回得票据的适用也是加以限制的。（中国台湾地区民法典：第881条之1第2、3款 。）其理由是若任意容许回得票据，则在债务人资产状况恶化或不能清偿，而抵押权人对债务人的债权尚未达到最高限额时，抵押权人从第三人处廉价取得债务人之票据，列入担保债权，而后实行抵押权，优先受偿，获取不正当利益，违背公平正义原则，损害抵押人、其后为抵押权人以及其他可能的债权人的利益。据此，笔者认为，对于回得票据债权可以加以限制的承认，同时回得票据之外的票据，因债权人直接对债务人取得的票据上的债权与在基础法律关系中发生的债权并无本质的差异，也可为立法与事务所接纳和肯定。

三、结论

基于上述论述，我国未来在《物权法》修改或者“物权法司法解释”制定过程中，需要明确最高额抵押的特点及其适用范围，并且对“最高额限度内”“一定期间内”“将要连续发生的债权”等概念的内涵要予以说明，以官方出版物，或者官方立法解读的形式厘定概念的不确定性。具体而言，首先要明确解释最高额抵押权的特点，其次明确规定最高额抵押的适用范围，特别是对总括最高额抵押的有条件的认可，以及对一般最高额抵押适用层次予以明示。笔者认为，据此，将会有助于最高额抵押在实务中发挥更为积极的作用。