论慈善私益捐赠

摘要：我国慈善私益捐赠包括私益募捐和个人直捐两种。但是，我国《公益事业捐赠法》尚未规定私益捐赠，导致私益捐赠参与人的权利、义务、责任，私益捐赠财产权的类型及其归属缺乏立法保障。建议尽快出台《慈善法》，采取“大慈善”立法体制。将私益捐赠、公益捐赠、赞助、资助和志愿者服务等利他行为统一纳入其调整范围。同时，要加强时慈善私益捐赠资金使用、慈善项目运作的监管，保障慈善参与人权利，确立慈善参与人的信义义务和责任体系。

关键词：私益捐赠；信义义务；立法

中图分类号：D922.182　文献标识码：A　文章编号：1006－5024(2012)01－0158－04

1999年颁布的《中华人民共和国公益事业捐赠法》第2条规定了“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业”，而并未将“捐赠人委托非公益性的特定机构或直接向受助人捐赠”(以下简称为“私益捐赠”)纳入调整范围。这种只重视团体捐赠而忽略个体捐赠，鼓励公益捐赠而漠视私益捐赠的立法与政策偏向，使那些仍然停留在传统的通过直接的资助、赞助、救助和爱心动员等熟人社会的私益慈善，无法以立法、税收和现代慈善机构的运作来达到慈善目的。2011年备受公众质疑的陈光标“暴力慈善”事件正是凸显出当前私益捐赠在公信力等方面所面临的问题。为此，规范私益捐赠便成为本文写作之目的。

一、慈善私益捐赠行为：一个合法性的界定

西方管理学大师彼・德鲁克(P.Drucker)于《后资本主义社会》一书中提及：将来，社会有两种需求一定会不断成长，一种是传统上被视为“慈善救助的活动”，另一种是“小区改善”与“人的提升”的服务活动。所谓慈善，《辞海》将之定义为“心地仁慈善良”。而根据《现代汉语大词典》的解释，“捐”的本意是“放弃，舍弃”；赠是“赠送”，“捐”、“赠”结合起来即为“捐赠”，是指放弃自己的财产而将其无偿赠送给他人。在内涵上，捐赠与赠与、赞助和资助等也有密切的关系，广义的赞助实际上包含了捐赠、赠与、资助和赞助四层含义。在传统民法上，“捐赠”又称捐助，是指以设立财团法人为目的而筹集资金的手段。关于捐赠行为的性质，《德国民法典》第81条、《俄罗斯联邦民法典》第582条和《埃塞俄比亚民法典》第2463条还明确将其定性为赠与行为。在我国，因《合同法》第185条对“赠与”和《公益捐赠法》第12条对“公益捐赠”的不同规定，捐赠是单方还是双方法律行为，是赠与行为还是独立行为，理论界仍然存在激烈的争论。至于捐赠的类型，可根据受捐人和受益人的主体地位和相互关系进行不同的分类。例如，根据受益人是否明确，可分为设立捐赠和社会捐赠。若捐赠时受益人不存在，则为设立捐赠，如设立慈善基金会；若捐赠时受益人已经存在，则为社会捐赠。在社会捐赠中，按照慈善捐赠流向可分成三类，即向慈善筹款机构的捐款、向慈善执行机构的捐赠、向受助人的直接捐赠；在向受助人的直接捐赠中，再根据受赠人和受益人之间的关系将其进一步分为公益捐赠和私益捐赠。若两者分离，且受赠人为依法成立的专业性公益性慈善机构，则为公益捐赠；若两者统一，即捐赠人直接与受益人建立捐赠关系，则为私益捐赠。概言之，私益捐赠是指由自然人、法人或民间非官方机构自发地组织或直接向受益人无偿提供法律规定或许可的有关财物、行为或精神方面的帮助。至于私益捐赠的性质，鲜有人探讨。实际上，私益捐赠的模式有直接、间接两种，相应的慈善受助方有两个：慈善受赠人和慈善受益人，二者的关系因不同的捐赠模式而呈现出两种样态：统一型和分离型。在“统一型”中，捐赠方与受助方常常直接联系，受助方被动接受，受助方即为受益人，这种模式通常被称为“私益个人直捐”，类似于赠与、资助或赞助；在“分离型”中，捐助人常常经由特定募捐组织帮助而实施捐赠，受捐人主动请求，以公开形式通过号召、网络或新闻媒介等方式直接向不特定人发出捐赠倡议，受助人与受益人并非为同一个“人”，这种模式通常被称为“私益劝募捐赠”，这种模式类似于公益捐赠。至此，捐赠行为可以分为(见下图)：

二、慈善私益捐赠主体：制度困境

私益捐赠参与人通常包括组织方、捐赠方和受助方，在当前慈善环境下其权利的行使和义务的履行等方面均面临一些法律上的困境。

(一)慈善组织方的公信力与合法性危机

私益捐赠中慈善组织方通常包括民间慈善组织(或机构)或劝募志愿者，具体包括纯粹自发型、组织型、自发与组织结合型的农村社区接受捐赠委托的机构，城市街道、超市、商场的小额捐赠箱的设立者和网络、媒体、街道等发起募捐的志愿者(或组织者)。对于他们而言，其法律困境表现在两个方面：一是公信力。因慈善组织方对社会捐赠款项只有临时看护权而无所有权和自主使用权，且其缺少有效的财务管理、信息披露、评估机制和公益代言人制度，一旦捐款被挪用、滥用或随意处分，便极易导致社会大众和捐赠人对其的不信任感。二是合法性。根据我国《公益捐赠法》、《社会团体登记管理条例》、《民政部关于救灾募捐义演等有关问题的通知》等相关规定，我国民间组织实行的是严格的“双重管理”制度，即要求有政府机关或者党政部门作为业务主管之外，还必须在民政部门登记。而上述慈善组织者既不是传统的民政部门，也不是经过民政部门登记的“慈善基金会”，即使获得政府批文，其在负责慈善项目的策划、组织和实施等活动时，尽管具有社会合理性，但并不当然具有合法性。而单就志愿者而言，我国目前还没有《志愿者服务法》，现有我国的《公益事业捐赠法》也没有将志愿者纳入调整范围。实践中，志愿者通常被称为“义工”，根据其服务的对象，可将其分为公益性的义工行为和非公益性的义工行为。尽管不少地方颁布了《志愿者服务条例》，但是也没有将非公益性质的义工行为纳入调整范围。直到今天，“义工”、“志愿者”仍然是一个模糊的法律概念，导致志愿者与其组织之间的关系不能确定。

(二)慈善捐赠方的权利保障不完善

慈善捐赠方(捐赠人)通常包括自然人、法人和非法人组织。无论其是基于利他、道德或声誉等何种目的而实施慈善行为，其知情权、声誉权和财产权等权利均应该得到法律保障。然而，由于目前慈善立法上的滞后，私益捐赠者权益保障立法并不完善。首先，在知情权方面，慈善组织与慈善项目运作中的申报登记和信息披露制度不完善，直接损害捐赠人的知情权。其次，在声誉权方面，由于传统慈善思想上的误区，立法往往回避私人捐赠的功利性而没有将声誉捐赠制度法律化。反观欧美地区一些国家立法建立起了捐赠声誉制度，如可根据捐赠的数额授予捐赠人荣誉捐助者(或志愿者)、年度捐助者(或志愿者)等头衔，给予捐赠者相应的社会回报。最后，在财产权方面，目前涉及国家激励与补偿的捐赠税收减免制度和剩余财产权归属上法律规定的不完善，主要体现在捐赠财产的使用与归属

两个方面：一是对一定期限内不动产的使用权或所有权，是视为物的捐赠还是捐款，往往影响当事人能否获得相应的税收抵扣与减免，必要费用的优惠和物质、技术、货币的帮助等国家补助。如《匈牙利公益组织法》规定，对公益组织、公益组织的捐赠人以及公益服务的受益人可以享受关税、地方税、法人税、政府收费等方面的优惠。在美国，更是无论个人或商业集团都会向慈善组织捐赠，其得到的税收优惠都取决于慈善捐赠品的税收类别和捐赠财产的性质。而在我国，只有公益捐赠，且只有捐钱而非捐物才享有税收优惠，私益捐赠的税收激励制度缺位，原因在于，大多数国家的政府均把“公共提供”放在首要位置，而把“私人捐赠”放在了市场分配、政府分配之后的第三次分配上。二是若捐赠目的未达到或捐赠目的已实现后，则关系到捐赠剩余财产权的归属，日前还十分困扰理论与司法实务。对此，慈善事业较发达的英国、美国等国家所采取的“近似原则”，值得我国司法实务借鉴和思考。但是“近似原则”的适用应以珍重捐赠者的意思自治，且应该以捐赠者不想或者客观无法取回剩余款项为前提。

(三)慈善受助方诚信义务缺位

私益捐赠成本高、风险大，因为对受捐人的经济状况进行调查、对受捐人接受捐赠以后的行为监督，都很难单凭个人为之。近年来接连发生类似“刘安童事件”等“助错人”、“骗捐”或“受助不感恩”现象，引发了学术界关于要不要规定“对陌生人的伦理”大讨论，对“慈善要感恩”，还是“慈善需要沉默”，至今仍有很大争议。我们认为，尽管不必“慈善要感恩”，但是“高尚的目的，更需要通过诚实的路径抵达”。因此，仍然有必要对慈善受助方的诚信进行规范。只是这里的诚信在价值层面上，至少具有三重不同的境界，即作为手段的诚信、作为义务的诚信和作为德性或品质的诚信。在私益捐赠中，作为义务的诚信并不完全是我国传统慈善道德上的施舍与恩赐，而是建立在施助者与受助者法律与人格地位平等基础上的现代慈善法律义务，具体体现在两点：一是遵守《民法》诚实信用原则的一般条款，因为捐赠人与受捐人之间符合适用诚实信用原则的条件：存在信赖的基础，具有信赖的表现，并且这种信赖值得保护。对于捐赠人与受捐人来说，法律法规不能解决人们生活中的道德问题，但对私人捐助，“捐”与“受捐”，“诚信协议”均可以通过捐赠合同来约定和解释。如果发现受捐人违反基本的诚信原则，则应当确认受捐人欺诈，捐赠可以撤销。二是遵守《合同法》上的附随义务。我国《宪法》第45条明文规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”法律本来确定了一个标准，但是，目前很多受捐人多是通过媒体报道、所在单位或基层组织推荐或网络推手炒作等引起社会关注后而成为受捐对象，谁才是真正的慈善受助方，这就要求受助人有信息披露的真实性与透明性的附随义务。

三、慈善私益捐赠监管：立法与建议

私益捐赠的核心是既要加强对捐赠活动的外部激励和监督，降低私益捐赠的交易和税收成本，也要加强捐赠组织方和受赠方的内部治理，还要保护捐赠人、受益人(或受捐人)和志愿者的合法权益。因此，有必要加强立法，健全相应的慈善捐赠法律体系。

(一)立法模式的选择

慈善捐赠的立法大体上有三种模式：一是捐赠合同立法，如《埃塞俄比亚民法典》“赠与”一章第2463条、《俄罗斯联邦民法典》第582条和我国《合同法》第十一章“赠与合同”第118条将私益捐赠视为特殊的赠与。二是捐赠行为立法，如我国《公益捐赠法》、《亚美尼亚共和国慈善法》、《立陶宛慈善和赞助法》、《保加利亚社会资助法》和《印度国外捐助(规范)法》等。三是捐赠组织立法，如《俄罗斯慈善活动和慈善组织法》、《乌克兰慈善与慈善组织法》等。我们认为，慈善事业是个系统工程，慈善捐赠合同及慈善捐赠的主体、客体、行为、权利、义务、责任和监管等条款应该由宪法、民法典、合同法、慈善专门法律和有关国际条约的相应条款组成。建议：一方面应该在未来的民法典和宪法修正案中增加有关“慈善”的条款；另一方面应该建立“大慈善”思想，尽快出台综合性法律《慈善法》，将捐赠、赞助、资助、志愿者等利他行为统一纳入法律的调整范围，同时出台《非营利组织基本法》、《志愿服务法》等慈善单行法辅助《慈善法》的实施。

(二)具体内容

1.私益捐赠的界定

一是明确私益捐赠主体，特别是社区、商场、企业等设立小额捐献箱，以及连接捐赠人、受助人之间的慈善受托机构和志愿者的法律主体地位。建议采纳《乌克兰慈善与慈善组织法》的立法技术，“公民、外国人、年满18岁但尚未行使公民权利的人，均可以作为慈善组织的创立者，只要由政府注册或登记，慈善组织的具体组织形式和合法结构完全由发起人确定”。二是严格界定私益捐赠行为的性质。建议借鉴《日本特定非营利活动促进法》、《匈牙利公益组织法》等成功经验，以附录或列明的方式，将其定位为以促进多数不特定人的利益为目的的行为。三是强化私益慈善组织的非营利性和营利性限制，禁止其进行危险投资和妨碍公益性活动的行为。

2.完善私益捐赠参与人权利义务和责任承担体系

一是确保捐赠人的知情权，受赠人的隐私权，捐赠人、受赠人和志愿者的人身权和财产权。建议建立慈善项目评估程序制度、公益代言人制度、慈善声誉捐赠制度和国家补偿与奖励制度，加强对捐助者所做慈善帮助的评估，对慈善项目和慈善组织或长期从事慈善捐赠的个人根据捐赠的财物和对象分别进行税收、关税和必要费用的优惠，以及物质、技术、货币等国家补助及志愿者服务的损害责任保险，保护私益捐赠参与人的权利。

二是确立私益捐赠主体相互之间的信义义务。在私益捐赠中，捐赠人、受益人、受捐人和志愿者之间基于信任而产生信义关系，这种基于信义关系而产生的一方为另一方所担负的最高程度的诚实和忠实，并且代表另一方最佳利益的义务即为信义义务。建议确定慈善组织和慈善机构的信义义务条款，要求捐赠方、受赠方和受益方签订包括章程和其他视为必要内容在内的捐赠和受赠承诺书，强化私益捐赠活动的登记、信息披露、会计核算、会计报表和慈善规划制度，明确私益捐赠财产的用途、流程和剩余财产权归属。

三是规定私益捐赠参与者的法律责任。一方面建立私益捐赠组织责任预警机制，对慈善参与人的违法行为，由慈善组织审批或登记机关向其发出书面警告。另一方面建立捐赠人诈捐的事后处罚机制，要明确捐赠者虚报捐赠、故意欺诈或其他不正当方法逃漏税捐之行政、民事、刑事责任等多元处罚方式。此外，明确非公益义工行为侵权责任，建议将非公益义工界定为情谊行为，其志愿者服务过程中的侵权适用过错责任原则，即主观上有过错或重大过失。

3.强化私益捐赠之监管举措

近年来屡次出现挪用慈善资金、慈善资金使用不透明、使用效率低下等问题。为重树捐赠者的信心，有必要建立政府、公众和新闻舆论共同参与的慈善组织监督制度，对慈善资金的使用、慈善项目的运作进行严格监管。

一是政府监管。首先，明确私益捐赠的监管机构，建议借鉴波兰等国设立社会保障部及其公益委员会的经验，在我国设立具有批准、区分、认定协调私益捐赠的独立机构，直接隶属民政部。其次，加强国家、政府、地方自治政府和官员等政府监管机构对慈善组织活动的政策法规指导。

二是自律监管。一方面鼓励社会监督，通过社会舆论、民间评估机构及公民个人来监督慈善私益捐赠机构或基金会的运作情况；另一方面，尽快出台《非营利机构组织法》，完善非营利组织的法人治理结构、私益慈善捐赠机构内部规章制度、信息公开制度等，使私益捐赠在资助的申请、拨付及运营费用的预算、核销等方面都有一套严格的程序。