论商誉出资的适格性

[摘要]当前，各国都对现物出资有明确的规定，英美国家对现物出资的规定比较宽松，而大陆法系、中国等对此规定得非常严格。本文引出商誉是否可以用作出资的问题，分析了以商誉出资的现实意义，并通过现物出资和商誉出资的适格性比较，提出随着经济的发展、制度的成熟和人们观念的更新，公司法对股东出资形式的限制会日趋放宽，允许商誉出资是公司法发展的必然趋势。

[关键词]商誉 商誉出资 适格性

一、商誉是否可以用作出资

资本是公司的生命线，它主要由股东的出资构成，股东出资形式决定了公司资本的数量和质量。资本分为货币资本和非货币资木，非货币资本在不同的国家有不同的称谓：日本称作现物出资，英美法系称作 “非现金股权约因”，我国公司法称作实物出资，称谓不同但实质相同，本文姑且将商誉称之为现物。

除了货币出资外，各国都对现物出资有明确的规定，有的国家对现物出资规定的比较宽松，主要是英美国家，而大陆法系、中国等国规定得非常严格。就商誉资本而言，世界上大部分国家都承认商誉是一种适格的出资物。虽然我国新公司法拓宽了股东出资形式，不再局限于五种出资标的物，但是根据新公司法及公司登记条例的规定，商誉仍然不可以用作出资。商誉不能用于出资是它的无形性、易变性和易受侵害性等特点决定的：一方面，商誉的无形性使得其价值难以确定，很容易造成价格高估、资本不实；另一方面，商誉价值的易变性和易受侵害性等特点对资本的稳定性构成威胁。这些对于债权人和其他股东来说是不利的。公司立法否定商誉出资的宗旨不外乎是保护债权人的交易安全、维护债权人的利益、平衡货币股东与非货币股东之间的利益，这是在资本信用理念下所做的立法选择。随着理论和实践的发展，商誉不能出资在理论上受到了质疑与挑战。实践表明，我们应该重新审视公司的信用基础，变资本信用为资产信用，在资产信用理念下，商誉出资是否有了更坚实的理论基础呢？在实践中，商誉出资现象存在，而法律是对经济生活的反映，那么，公司法是否应该把商誉纳入出资范畴呢?

二、以商誉出资的现实意义

自清律以来，中国公司法对商誉出资持否定态度，但笔者认为此论题仍自有其意义。它不仅有利于更进一步完善公司法律制度，而且为公司法律制度的研究提供了经济法学和经济学等新的研究方法和思路。

首先，商誉资本出资可能性的研究有利于更进一步完善公司法律制度本身。法律是对社会经济生活的客观反映，在现实的经济生活中，商誉出资现象存在，但是在现有的公司资本制度下，在保障债权人利益和交易安全的法律价值理念支配下，商誉资本被排除在出资形式范围之外，对出资形式的限制可以说是我国公司法不完善的表现之一。商誉资本出资可能性研究，有助于我们重新审视公司资本制度的功能、价值取向及具体的制度设计。其次，商誉资本出资的可能性研究是经济法学研究方法在公司法领域中的运用，这为研究公司法律制度提供了新的方法和思路。再次，在商誉资本出资可能性研究中，引入效率、成本效益等经济学概念就是经济学方法在法学领域中的运用。经济学主要是研究资源配置的学科，即研究在资源稀缺性条件下，如何有效配置资源以促进经济的发展，实现公平与效率的目标，是一门研究经济规律的学科；而法律是将有效的资源配置机制加以制度化，并通过国家强制力保障实施。从经济学的角度考虑，商誉是一种资源，这种资源一旦与商业目的相结合报有可能产生巨大的经济效益，我们就说它得到了优化配置，实现了效率，反映客观经济生活的法律制度应该将这种资源配置机制制度化，把它上升到法律层面，也就是说把商誉纳入到股东出资形式范畴。

三、现物出资的适格性要件

“现物出资”是在翻译国外文献的时候采用的一个词语，是指股东以现金以外的财产出资，是与现金出资相对应的一个概念。我国公司法上有实物出资，实物多被理解为有形资产，主要包括建筑物、厂房、 机械设备、运输工具等有形的生产资料。而现物的范围要广泛的多，除了实物以外，还可以包括诸如专利技术、股权、债权、劳务、商誉等。按照瑞士学界的观点，现物出资适格性要件包括确定性、价值物的存在性、价值评估的可能性、有益性和可独立转让性五个方面。日本学者认为，现物出资标的物应该具备确定性、现存的价值性、评价的可能性和独立转让可能性四个要件。

1．确定性

确定性是指股东用以出资的现物必须特定化，必须明确具体，不得随意变动，各国立法在确定确定性这一条时，一般都要求将出资物种类、数量等内容在章程中予以记载，通常不允许用其他种类的价值物来替代。标的物只有具备了确定性这个条件之后，才可能使各方对标的物形成具体的认识，使履行成为可能，进而在发生问题时，使法院的强制执行成为可能。

2．价值物的现实存在性

价值物的现实存在性是指现物出资的标的物是现在已经存在的价值物，不是将来生产出来的物，这是资本制度的目的所要求的要件。现存价值物是“现物”的本质体现，避免将来之物的不确定，确保出资的肯定性和现实性，防止现物在公司成立时无法交付给公司而导致公司设立失败。这里的“现存”决定了将来会被生产出来的物不具有适格性。根据这一要求，必须在章程上或股份申请证上明确标的物所有权，因此，附条件或附期限的现物出资就不能得到认可。“现存”的具体时间，通常认为在缴纳出资之前客观存在即可。但随着资本理论的发展，美国却规定股东可以某些将来的财产出资，如期票、承诺提供现金或财产或约定在将来提供劳务，但如此必须有附加一定的条件以保障交易安全。

3．评价的可能性

评价的可能性是指由于股东进行现物出资的目的是为了获得公司的股份，因此其出资必须要换算成相应的现余数额，这就要求该现物必须是可以进行评估并换算的。否则就无法确定其价值，也无法确定其在总资产中的出资比例。关于评价的可能性，有几点必须予以阐明。首先，评价的可能性取决于评价技术的发展，不能因为当时评价技术不足以解决现物出资物的评估问题而否定有益于公司经营的现物出资；其次，评价的客观性是相对的，发现现物出资场合的标的物的绝对真实价值是困难的，即使是人们认定最具有评价可能性的实物，也存在确定价值的困难。

4．可独立转让性

可独立转让性是指现物出资标的物是可以从出资者个人财产中单独分出来的，出资人对现物享有独立的支配权。如果标的物不能独立转让，当公司破产清算而债权人利益不能实现时，无法通过变现清偿债权。

四、商誉资本出资的适格性

1．商誉具有确定性

虽然，商誉本身是最无形的资产，不具有识别性，但商誉的载体即生成商誉的各种有形或无形资产，如商号、商标等都是可以识别的。同时，商誉内涵于企业整体资产组合之中，只有在某个特定的企业范围内才可能存在。因此，如果单纯是商誉本身出资是不可能符合确定性这一标准的，但如果商誉作为出资是同生成商誉的各种因素的集合体，如营业的部分或全部一起转让，商誉就可以随着其附随物而特定化，从而使商誉作为现物出资的一种而确定下来。

2．商誉的现存性

商誉是随着特定营业的开始而逐步形成的，是不特定公众对该特定营业的认可。商誉仅能依靠企业自身的经营才能逐渐获得并在商业并购中体现。因此，只要企业本身存在，企业的商誉也是客观存在的。

3．商誉评价的可能性

关于评价的可能性方面，虽然，在实践中商誉常常与商标、商号一起作为所谓“品牌”价值的内容，但很显然，商誉仍是不同于商标、商号的一种财产。商誉在特定的条件下是现实的价值表现，是客观存在的。此外，由于商誉不像有形财产那样可以在静态下以货币加以量化，其价值通常只能在使用过程中更多是在商业并购才进行评估和核算。而这4种评价必须也包括了对其所有者其它方面的考虑，所以商誉资本价值的衡量是主观的和非衡定性的。这种非衡定性主要取决于两个方面：即使用环境的变化和使用绩效。比如说，在商业并购案中，一个品牌出资折价很大程度上与它出价时机及目的性有很大关系，而且，如果企业的组织绩效急剧下降时其商誉价值也会随之贬值。可见，商誉的评估存在着许多外部因素的影响。这种价值评估的不确定性是商誉作为有效出资形式而遭受非难的主要原因之一，但是，难于评估并不代表不能评估。

4．商誉具有可转让性

商誉作为一种不可确指的无形资产，是不能单独存在，只能依附于企业整体，是所有有形资产与其他无形资产共同作用的结果。离开了企业，商誉的载体就消失了，也就不存在商誉的价值。因此，商誉本身是不可能独立转让的，这也是反对商誉出资者的理论根据。然而，虽然，商誉本身不可独立转让，却并不影响商誉成为出资形式。因为在股东的出资形式中，具有独立转让性，一般是指所有权的标的，但所有权以外的其他权利形式，在公司出资实践中也是广泛存在的。比如说以商标、专利的许可使用出资，并不转移商标和专利本身当股东以商誉出资时，尽管商誉本身不可独立转让，但商誉的诸种载体都可以通过公司法规定的方式转移给公司所有，商誉自然随着这些载体的转移而移转给公司。因此，只要接受商誉出资的公司能通过作为出资的商誉使自己的营业更好地展开，事实上就达到了资本的功能。如果可独立转让性是指出资人对出资的标的物享有合法处置的权利的话，因商誉是同特定的营业相关，该营业体的所有人自然也就是该商誉的权利人，当然拥有合法的处分权。

综上所述，商誉若作为出资的一种是符合现物出资的各个要件和标准的。随着经济的发展，资源稀缺性日趋严峻，效率价值在价值体系中的地位凸显出来，因此，对一切有利于提高效率的资源都可以用作出资。将具有经营功能的商誉用于出资既可以发挥商誉资源的有效利用，又拓宽了公司的融资渠道，能够实现经济学的效率、最大化和均衡。虽然，目前公司立法禁止商誉出资，但随着经济的发展、制度的成熟和人们观念的更新，公司法对股东出资形式的限制会日趋放宽，允许商誉出资是公司法发展的必然趋势。

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（作者单位：福建商业高等专科学校）