商标与商号权利冲突的立法对策

[摘要] 2005年下半年至今一直闹得沸沸扬扬的蒙牛乳业与蒙牛酒业的纠纷让我们再次关注商标与商号的权利冲突问题。本文主要从立法方面深入探讨我国立法在处理商标与商号的权利冲突问题存在的问题，并且提出修改和完善相关立法的建议。

[关键词] 商标商号权利冲突立法对策

一、我国与商标与商号权利相关立法现状及缺陷

商标与商号权利冲突是指属于不同主体的商标与商号文字相同或近似，使他人对商品或是服务的来源产生混淆和混淆可能的情形。

商标与商号权利冲突之所以产生是由多种原因促成的，其中有:知识产权本身的原因:知识产权的无形性和地域性;行政登记制度方面的原因:商标的全国登记制度与商号的区域登记制度的矛盾;社会主义市场经济的不完善导致的市场行为主体诚实信用度不高，恶意进行不正当竞争获取非法利益的结果等等。其中一个重要原因就是由于我国法律制度存在的缺陷，让一些市场主体有机可乘。下面就与解决商标与商号权利冲突有关的法律法规进行分析:

到目前为止，解决这一问题的法律依据主要有《民法通则》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》和《驰名商标认定何管理暂行规定》、《关于解决商标与企业名称若干问题的意见》。其中，《民法通则》、《反不正当竞争法》等大都是些原则性的规定。《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》主要是针对企业名称的规定，《商标法》主要是保护注册商标的专用权，《驰名商标认定何管理暂行规定》主要针对的是驰名商标的扩大保护，只有《关于解决商标与企业名称若干问题的意见》主要是针对商标与商号权利冲突而制定的。 我们通过分析可以看出，与解决有关商标与商号权利冲突有关的法律存在以下问题:

1.我国法律没有把商号权作为一种知识产权来保护。虽然民法通则中把企业名称作为人身权来保护，但这并不能充分保护上好权。因为由于商号与商标在表现形式、功能等方面的相似：商标和商号都可以由文字构成，都能起到标志商品或是服务来源，都有利于商品或是服务的宣传，都包含着商业信誉等，这些特征使得商号不仅仅具有人身权的属性，还蕴含着经济利益，既有财产权的特征，因此，把商号权作为一种知识产权来保护，给与更加严格全面的保护才能充分的保护商号权，减少商标与商号权利冲突的发生。但是我国知识产权法律始终没有把商号纳入其保护范围之内。

2.保护商号的法律法规位阶、效力较低：商标权的保护可以通过国家的法律《商标法》来获得比较全面的保护，并且对驰名商标还给予了扩大性的保护，但是商号权的保护只能从《民法通则》、《反不正当竞争法》这种相对于《商标法》专门法而言是一般法的法律来寻求保护原则性的保护，或者只能从作为国家工商总局颁布的行政法规《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》来获得保护。

3.我国没有专门针对解决商标与商号权利冲突立法。从上面对现有法律法规的分析可以看出，我们既没有把商标与商号权利冲突这一问题在某一专门的法律中，也没有单独立法。更不用说，对商标与商号权利冲突的概念、类型、冲突的认定标准和冲突后的行政和司法处理做出规定。这就为许多一味追求经济利益的市场竞争主体有机可乘，从中“搭便车”去制造恶意冲突借别人花费巨大人力、物力打下的市场来谋取自己的非法的利益。

二、比较法上的借鉴与反思

商标与商号的冲突虽然在经济发达国家和地区也存在，但是却没有像我国表现的那么明显和频繁，重要原因就是发达国家和地区立法上的相对完善：

美国商标法第42条（a）的规定用来调整两者的冲突，他规定侵权的判断标准:混淆的可能性。加拿大商标法把商标与商号统一加以规定，其中第6条规定了混淆的判断标准：“（1）根据本法的宗旨，如果一个商标或商号在按本法规定的方式和情形下的使用会使其与另一个商标或商号相混淆，则该商标或商号构成与另一商标或商号的混淆。（2）如果同一地区内一个商标的使用与另一个商标的使用可能产生这样的误解，即不论与这两个商标相关的商品或服务是否属于同一类，它们是由同一个人生产、销售、雇用或提供的，则这个商标的使用与另一个商标的使用构成混淆。（3）如果同一地区内一个商标的使用与一个商号的使用可能产生这样的误解，即不论与该商标及该商号相关的商品或服务是否属于同一类，它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或者提供的，则该商号与该商标构成混淆。”法国《知识产权法典》第L.711-4条：侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是有引起混淆危险的，同时第L.713－6条不禁止在先的、善意的、不会侵权的使用。德国在1994年修改的《 商标和其他标志保护法（商标法）》第5条把商号是公司标志，作为商业标志的一部分受到保护。我国台湾地区则在商标法第37条规定商标图样有他人的商号的禁止注册。第65条则规定了违反这一规定的处罚：处一年以下有期徒刑、拘役或新科台币五万元以下罚金。

从上面的比较分析，我们可以看出他们在解决二者冲突方面的优势:或者是把商号纳入商标法中给予与商标同等地位的保护，或者直接在立法中规定防止产生冲突的情形;同时规定了处理二者冲突的标准:依据混淆标准或在先权利原则，甚至较为详细的规定对侵权者的处罚等。由此我们可以更清楚的看到我国立法的不足:一是没有明文禁止冲突产生;二没有规定冲突产生后的处理。

三、商标与商号权利冲突的立法对策

北京大学法学院教授张平曾经上海大学知识产权学院举办的论坛上就商标与商号权利冲突的解决提出以下观点：从冲突的解决看，有司法和行政两个渠道。要从根本上解决，需要修改和完善法律。下面就商标与商号权利冲突问题的立法完善，借鉴他国和地区的经验，提出几点建议：

1.把商号纳入知识产权法确立我国商号权的知识产权保护体系。在我国商标法中加入一条关于保护商业标志的法律，其中包含商号，商号的保护参照商标法对商标的保护，驰名字号、著名商号的保护参照驰名商标和著名商标的保护。从而把保护商标和商号的法律置于同一位阶中。相应的，要针对商号权的知识产权保护出台对应的具体的保护条例和司法解释，提升现有关于企业名称立法的法律地位。

2.从商标申请和企业名称登记的条件中限制商标与商号冲突的产生:《商标法》中增加关于侵犯在先权利的商标不得注册和使用的规定，同时详细列举在先权利的范围，在先权利不仅保护专利、商标、著作权还包括商号等权利。相应的，在《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》中也规定商号不允许登记的情形，其中之一就是与在先的商标文字相同或相似容易引起混淆的情况。

3.在《反不正当竞争法》中增加关于解决商标和商号权利冲突的法律规定。其中在《反不正当竞争法》第五条关于经营者不得采用下列不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手中增加两款：“如果一个商标在按本法规定的方式和情形下的使用会使其与另一个商号相混淆。” 和“如果一个商号在按本法规定的方式和情形下的使用会使其与另一个商标相混淆。”并相应的在第二十一条中增加这两种情形使之受到与其他不正当竞争行为相同的民事、行政和刑事处罚。

4.针对我国商标与商号权利冲突的严重性，在我国商标法和反不正当竞争法中详细规定商标与商号权利冲突的各种情形、判断冲突的标准、责任的认定和承担方式等。商标与商号权利冲突的类型有两种:（1）一个企业的注册使用的商标与他人的商号相同或类似引起混淆;（2）一个企业的登记使用的商号与他人的商标相同或类似引起混淆。

商标与商号权利冲突的判断标准就是：引起混淆或者混淆的可能，即可与某一商号相同或类似的商标的使用，或者是与某一商标相同或类似的商号的使用能使一定数量的普通消费者产生这样的误解，即不论与该商标及该商号相关的商品或服务是否属于同一类，它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或者提供的。

冲突产生后该如何认定责任的承担?这要分两种情况：假如是恶意冲突，当然要追究恶意行为人的侵权责任，停止侵害，赔偿损失。但如果是善意的冲突，此时的处理规则最好是兼顾双方的利益，坚持当事人双方协商处理的原则，最好的处理方式就是驰名或者著名的一方用补偿的方式让对方停止使用该商号或者商标。

当然，一个问题的解决单纯依靠立法的完善并不能解决，立法的完善只是让权利人有法可依。商标与商号权利冲突的解决还需要法律制度在司法和行政中的实际运用。同时也需要司法和行政中不断的有所创新和突破来为法律的完善提供素材。