试论我国行政垄断的司法审查

1 我国行政垄断及其规制现状

行政垄断，在我国反垄断法中是行政限制竞争行为，是指限制或者排除竞争的行为。行政垄断是行政行为具体表现之一，因此，可以以行政行为的划分标准对其分类，为抽象行政垄断行为和具体行政垄断行为。抽象行政垄断是指，行政主体以其拥有的权力经过一定程序通过制定行政规章和一般规范性文件的方式所实施的行政行为。①

有鉴于行政垄断对我国自由公平市场竞争秩序发展与完善的危害，为保护我国为行政垄断侵害的行政相对人的权益。为建立规制我国行政垄断的司法审查制度，现对规制我国行政垄断的现行法律法规予以梳理。

我国对行政垄断最先予以规制的是国务院先后出台的行政法规。国务院1990年11月颁布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》和2001年4月21日国务院颁布实施的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》最具代表性。在我国实行社会主义市场经济以后，针对地方行政部门为保护本地利益而实施地区封锁的行政垄断之风再次盛行的现实，2001年4月21日，国务院又以行政法规的形式颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。为明确各级政府及其所属部门应该负有关于消除地区封锁行政垄断的职责，该《规定》第2条对违反规定而实施地方垄断限制竞争的行政主体及相关责任主体的责任也做了明确规定，该《规定》第3条对各种具体地区封锁行为的查处机构及查处程序，以及实施地区封锁行为之地方各级政府及其所属部门的主要负责人和直接责任人员的法律责任等问题也作了明确规定。”②

我国立法具有配合行政法规实施的倾向，加之立法具有滞后性的特点，为给我国市场经济建设提供良好竞争环境，也为更为规范的规制行政垄断，同时，为即将入世和入世以后更好规制行政垄断，我国出台了一系列法律，与行政法规共同构成两位一体的反行政垄断体系。

当前，我国对行政垄断予以规制的法律主要有以下几部：于1993年12月1日生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）、1997年出台的《中华人民共和国价格法》（以下简称“价格法”）、1999年出台的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招标投标法”）和2008年8月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）。反垄断法中，以专章形式规定了行政垄断，即《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”；《反不正当竞争法》第7条、第30条对该法第7条做了补充与细化。③

上述法律法规尽管对我国行政垄断做了明确界定，但有关行政垄断司法审查还是处于缺失状态。为能更好规制行政垄断，本文需对我国建立行政垄断司法审查制度的必要性做简要论述。

2 行政垄断司法审查制度的必要性

如上文述，行政垄断是具有行政权力的部门对行政权力的滥用，若欲对行政垄断予以规制，就必须“以权力制约权力”。纵观确立司法审查规制行政垄断国家的模式，可以得出司法是对行政权力制约的有效方式之一，根据司法最终救济原则，对行政权做有效的司法审查是保障公民权益的最终保证，这也是现代民主国家普遍设立规制行政垄断的一项法律制度，是国家通过司法机关对行政行为进行审查监督，纠正违法或不当的行政行为，并对因其给相对人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。从我国经济建设现状看，将行政垄断纳入司法审查成为维护良好竞争秩序的必然趋势。具体言之如下：

首先，履行入世规则与依法行政的需要。WTO组织要求各成员国必须提供给予贸易以自由公平的竞争环境，根据其有关规定，只要是影响国际贸易的行政行为，自其作出时就应该接受司法审查。故此，作为行政行为表现形式之一的行政垄断就理所应当接受司法审查。另外，我国正在推行依法行政，这与国际现代行政法治主流是相契合的，且政府及其所属行政部门的垄断行为不仅侵犯了经营者的合法权益，也损害了为行政垄断侵害的行政相对人的切身利益，更不利于社会主义市场经济公平竞争秩序的建立，因此，将行政垄断纳入司法审查范围可以更加有效的规制行政机关违法经济行为。④

其次，有效保护为行政垄断侵害相对人利益的需要。如上文述，囿于信息的非对称性，立法机关对行政权力的外部监督一般会过分强调对国家和公共利益的考量；相反，很容易忽略为行政垄断所侵害的个别或者是部分相对人的利益。在我国素有“大行政小个人”的传统，因此，对行政权的司法监督则更需要对为行政垄断侵害的相对人利益的保护。另外，对行政垄断的司法审查大多是由行政垄断行为的相对人或者是利益相关人通过诉讼启动的，只有切实保护他们的切身利益，才能充分调动他们与行政垄断对抗的主动性和积极性。这就要求只有通过扩大行政垄断诉讼原告的范围，才能在最大范围内保护为行政垄断侵害相对人的合法权益。换句话说，只有在充分实现行政垄断（特别是抽象行政垄断）可诉性的基础上，相对人的损害赔偿请求权才能得以充分保障。⑤

再次，借鉴国外关于规制行政垄断司法审查制度的需要。有鉴抽象行政行为具有危害性更大的特性，国外特别是立法与实践俱先进的西方国家，都将包括抽象行政行为（其实国外一般没有该概念）纳入了司法审查的范围。事实上，英美法系国家的法律制度一般对具体行政行为和抽象行政行为是不做区分的，以美国为例，该国一般将其二者一并纳入司法审查的范畴之中，该国立法者以为这样更有利于有效地规制行政行为和最大限度的保障公民的合法权益。因此，为建立具有中国特色的社会主义关于规制行政垄断的司法审查制度，我国有必要借鉴和总结外国成功的立法先例。为建立适合我国国情且具有中国特色的社会主义司法审查制度，必须对外国成功的对行政垄断予以有效规制的司法审查制度给予总结与借鉴。

3 构建我国行政垄断司法审查制度建议

为更好创造自由公平竞争市场秩序，进而最大限度保护为行政垄断侵害相对人的利益，我国必须建立适合我国经济发展的关于规制行政垄断的司法审查制度。

所谓司法审查制度就是指国家通过司法机关对其他国家机关行使法律赋予的权力进行审查，以达到纠正违法活动的目的，并对由此给公民、法人和其他组织的权益造成的损害给予相应补救的法律制度。因此，本文欲构建一种将规制抽象行政垄断行为纳入其中的行政垄断司法审查制度。⑥具体做法如下：

首先，修订和完善相关法律、行政法规，明确对我国行政垄断行为予以规制的司法审查的依据。

尽管我国现行宪法对司法审查制度规定很模糊，在以后出台宪法修正案中，明确规定我国对行政垄断予以规制的司法审查的法律依据，包括明确规定司法机关具有对抽象行政垄断的司法监督权和审查权；为行政垄断侵害的公民等行政相对人具有对包括抽象行政垄断行为在内的行政行为提起控诉的权利。同时，为配合宪法规定得以实现，在相关单行法律中将对行政垄断规制的司法审查进一步细化，主要是在行政法与行政诉讼法中，修改相关条文，使抽象行政垄断行为的司法审查真正达到有法可依的程度。另外，应明确对行政垄断行为规制的司法审查范围。在我国有鉴于伴随行政法规而生的行政垄断，因行政法规的效力等级较高的特性，暂时可以把该级别的行政垄断不纳入司法审查的范围，换句话说，除通过行政法规产生的行政垄断外，其他通过行政规章产生的行政垄断（特别是抽象行政垄断）必须接受司法审查。

其次，将合法性审查和实质性审查作为对抽象垄断行为予以司法审查的标准。

赋予司法机关对抽象行政垄断行为的审查权，这里的审查不但包括权限审查，也包括内容审查，又包括程序审查等。抽象行政垄断一般是相伴抽象行政行为产生的，具有隐蔽性的特性，不容易从表面分辨。因此，行政机关制定的抽象行政行为有涉及行政垄断的，在接受合理性审查和实质行审查后，法院认为该行为违法时，可以以判决的形式撤销或者是部分撤销该行为，认为该抽象行政垄断是符合国家战略需要的，判决予以维持。另外，法院应该及时把做合理性和合法性审查的抽象行政垄断行为结果，报送给权力机关。同时，通知涉诉行政机关的上级机关，进而为能逐渐形成良性司法审查运作机制，维护法治的协调性做铺垫。

再次，扩大对抽象行政垄断提讼的原告范围。纵观世界对抽象行政垄断行为提讼的立法例，不难看出不同国家对其界定大相径庭。就美国的《谢尔曼法》和《克莱顿法》为例，《美利坚合众国谢尔曼法》第7条与《克莱曼法》第4天作出了如下之规定，任何因反托拉斯违法行为遭受财产或者是遭受营业损失的人均可提起反托拉斯诉讼。通过对该二法的探究，不难发现这里的“人”应该做广义理解的，即这里的“人”，不但包括自然人个体，也包括公司、合伙，还包括其他的商业实体，甚至是州和外国政府。再以德国《反限制竞争法》第33条（1）条为例，该条规定如下，具有资格的是一切受影响的主体。该主体其实就是指竞争者以及受到该违法行为影响的其他市场主体。据此，我们可以借鉴外国先进的立法经验，将我国的行政垄断主体原告主体作扩大化界定。

最后，建立行政垄断案件（特别是抽象行政垄断案件）的优先审理制度。一方面，行政机关和为行政垄断侵害的行政相对人在行政法律关系中具有不平等的地位，且传统行政诉讼周期较长，做出行政垄断的行政机关一方一般会通过拖延诉讼的方式，达到损害行政相对人利益的目的，这是不利于本就处于弱势地位的行政相对人维护自身权利的。另一方面，为防止司法机关对提起司法审查的抽象行政垄断受而不理、审而不决现象的出现，同时为保与此相关的合法具体行政行为的制定和实施，进而达到提高行政机关工作效率的目标。因此，有对涉及抽象行政垄断的诉讼案件优先审理的必要。