时间：2022-08-06 11:20:46
摘要：我国具有沿袭大陆法系制度的传统，但是国内交易规则呈现国际化趋势，受这一趋势的影响，英、美法系与大陆法系在民商法领域内的差异正在缩小，并呈现相互渗透和融合的趋势。在这国际形势影响下，我国立法者便考虑将英、美法系某种先进法律制度引进国内，来规范我国市场交易行为。我们针对《合同法》中同时引进预期违约与不安抗辩权存在的问题展开探讨。
关键词：预期违约；抗辩权；冲突；融合
中图分类号：D9文献标识码： A 文章编号：1671-1297（2008）10-105-02
一、预期违约和不安抗辩权之比较
预期违约和不安抗辩权是针对合同订立后，履行期满前发生的某些情况的一种制度设计，两者具有一定的共通性。从总体上进行比较，二者的相同点主要表现为立法目的和旨趣相同。二者就立法目的而言，均为保护当事人的合同利益期待权。因为当事人在合同持续有效存在的状态下，对于对方将来履行利益的期待是正当的，应受到法律保护。不安抗辩和预期违约所直接标示的，并非履行期届满后的实际违约，而是履行期届满时的履行已经或可能成为不可能期待。债务人所违反的并非现实的积极给付义务，而是不得妨害债权实现的不作为义务。二者的立法宗旨均为维护交易安全和交易秩序。因为如果合同利益期待权不能得到有效保护，其直接后果必然是导致现实违约的增加，最终受到损害的则是交易安全和交易秩序。但预期违约和不安抗辩权分属不同的法系，区别明显：
（一）从制度本质上看
1、价值取向和制度设计的理念不同
合同是一种债权债务关系，在合同订立后履行期届至前，存在两种利益，一是债务人的期限利益，一是债权人的期待利益。大陆法系崇尚逻辑，认为合同订立后，履行期届至前债务人有期限利益，当然不存在违约，预期违约违背基本的法律逻辑。不安抗辩权虽然从效果上一定程度的保护了先履行方的履约期待利益，但是整个制度在价值取向上仍是侧重保护期限利益的。而英美法奉行实用主义，强调“法律的生命从来就不是逻辑而是经验”，从价值取向上看，显然预期违约制度是为了保护受允诺人的履约期待利益。
2、法律效果不同
从法律效果角度看，预期违约制度其实就是在一定情况下，确认一方在履行期到来之前已经构成违约，因此预期违约制度的法律效果是一方违约；而不安抗辩权只是出于公平考虑赋予先履行方中止履行权以对抗自己必须先履行合同的义务，效果只是阻却违约。
3、制度属性不同
从总体上看，预期违约是“授人以矛”，使得一方可以履行期届至前追究对方的违约责任，是一种进攻型的制度设计；而不安抗辩权是“授人以盾”，使得一方可以对抗必须先履行合同的义务，是一种防御型的制度安排。
（二）不安抗辩权的局限及其在预期违约中的消解
1、不安抗辩权与预期违约一个带有根本性的区别就是是否认定违约
在不安抗辩权之下，后履行方的履行能力出现严重问题，即使显然不可能履约，先履行一方也只能在中止履行后等待履行期满后才能追究对方的违约责任并行使全面的违约救济权，其缺陷明显：（1）不能给先履行方及时的、充分的救济。先履行方在任何情况下享有的最高权力也仅限于中止履行权，除此之外只能等待对方实际违约之后再行救济，这样无法使得先履行方及时获得适当的救济。（2）在先履行方行使不安抗辩权之后并没有对双方的债权债务关系作出及时清理，即使后履行方显然不可能履约，双方也只能等到合同履行期届满后再行了断。这样就不能把纠纷解决在其初始阶段，而且先履行方不能通过其他交易来降低损失和风险，因此这种做法是不经济的、无效率的。而预期违约制度则可以通过认定一方预期违约消解这些弊端。由于认定了一方预期违约，就使得对方在合同履行期届至前得以解除合同、行使全面的违约救济权，给期待方以及时充分的救济，也有利于纠纷的及时顺利解决。而且由于债权债务关系已解除，违约方得以进行有效违约，对方也可以通过其他交易来避免或降低损失的发生。这种安排不仅公平地给期待方以及时充分的救济，而且得以避免或降低损失，减少纠纷解决成本，因此从经济上是更优的。
2、先履行一方行使不安抗辩权并不必然给对方添加义务
即先履行一方不享有主动要求后履行方提供履约担保的权利，这样一来就不能通过后履行方提供或者不提供履约担保来作为证据证明后履行方会履约或者不履约，因此先履行方行使中止履行权就只能建立在一种主观判断地基础上，如果判断失误，履行期届至后，后履行一方按约定履行了合同义务，先履行一方便构成违约，因此不安抗辩权的行使是存在违约风险的；而在一方财产状况发生重大不利变化时，在预期违约制度之下，对方可以要求其提供适当的担保，如果不能在合理期限内提供适当担保就构成拒绝履行。一方能否履约通过是否提供担保得以明朗化，消除了不确定性。这就为对方的主观判断提供了证据，避免了违约风险。
3、在不安抗辩权制度下，合同履行期满后，如果先履行方行使不安抗辩权，后履行方也确实没能履约，先履行方向其主张违约救济，必然要先提供证据证明自己行使不安抗辩权，中止履行的合理性，不然自己也构成违约
但是不安抗辩权的行使是基于合同履行期届至前后履行方财产发生不利变化的事实，在解决纠纷时，如果后履行方已经完全恢复，先履行方的证明就发生困难，而不安抗辩权又没有给先履行方以证据保全渠道；如果后履行方没有恢复，虽然证明变得容易，但是证明不再有任何意义，即使证明对方违约也无法得到实际救济。因此就使得先履行一方陷入一个两难境地，这显然是不公平的。而这种“两难境地”在预期违约制度下，由于可以要求对方提供履约担保来消除对方履约能力的不确定性，可以认定预期违约及时解决纠纷等，从而得以消解。
二、我国《合同法》预期违约和不安抗辩权制度简析
同时将两大法系的传统制度体现在同一部法律中为我国《合同法》的特色之一。但在引进国外的法律制度时，往往受国情和传统的影响有各种局限，预期违约和不安抗辩权制度也是如此。
(一) 我国《合同法》对预期违约制度的简化
我国《合同法》规定了预期违约制度，但和英美法的预期违约制度相比，明显被简化。
1、法定事由的界定标准缺乏
根据《合同法》，明示预期违约是“当事人一方明确表示不履行合同义务”，究竟何谓“明确表示”，它并未按英美法预期违约制度将其界定为“自愿地、明确地、肯定地、无条件地”。《合同法》对默示预期违约法定事由的构成标准也同样没有具体界定。
2、默示期违约适用范围受到了限制
《合同法》中的默示预期违约只规定了一种清况即“以自己的行为表明不履行合同义务”，而英美法则通过行为人根据“合理理由”进行预见和判断，有多种认定对方当事人违约的客观情况，如商业信用不佳、经济状况不佳等。
3、救济方式的规定过于简单
按照《合同法》的规定，预期违约的后果只是“在履行期届满前承担违约责任”，但承担哪种违约责任则语焉不详。况且，根据《合同法》第7章所列各种责任形式，没有包括默示预期违约独有的救济措施，即行为人预见到对方不会或不能履行合同时，可单方中止履行，要求对方提供履约担保，并在对方不能提供相应担保的合理期限后，解除合同。
(二) 我国《合同法》对不安抗辩权的扩充
我国合同法引进不安抗辩权制度的同时，对其内容进行了扩充，以借鉴预期违约制度的优点。
1、不安抗辩权的适用范围扩大
大陆法的不安抗辩权行使理由具有唯一性，而《合同法》中的不安抗辩权制度参照英美法将各种可能有害于合同履行情形都予以考虑，增加了“转移财产、抽逃资金；丧失商业信誉；丧失或可能丧失履行义务能力的其它情形”等抗辩理由。
2、救济方式上有所改进
不安抗辩权的救济方法对于对方不提出履约保证权利人可否解除合同规定的不明确。而《合同法》在这方面有了明确规定，基本上和英美法的观点一致。
三、我国《合同法》预期违约和不安抗辩权制度的冲突及解决
针对上述缺陷，我国合同立法应对现行制度重新进行改造，并更理智地作出选择和取舍。
（一）借鉴《法典》的规定
将预期违约分为预期拒绝履行和预期履行不能，并在此基础上规定各自的救济方法：（1）我国合同立法应将分散的预期违约条款，即第94条第2项和第108条合并，规定为预期拒绝履行，即合同一方当事人在履行期到来之前以言语或行为向另一方当事人表示他将不履行合同，此时，另一方当事人既可以在合理时间里等待，也可以中止后寻求救济，当然可以解除合同并立即。但是，在解除合同时，要体现严格的限制条件，立法应借鉴《联合国国际货物销售合同公约》的规定，吸收根本违约的概念。（2）立法应增加预期履行不能的规定。一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人不能履行合同时，他可以要求对方在合理期限内(如30天)提出履约担保，若未能及时担保，则可推定预期违约的存在，从而适用上述预期拒绝履行的救济方法。
（二）借鉴《联合国国际货物销售合同公约》的规定
具体列举债权人据以提出担保请求的客观情况，如（1）经营状况严重恶化；（2）丧失商业信誉；(3)债务人的履约能力或信用有严重缺陷的其他情况。通过这种具体的列举，增强预期违约制度的可操作性。
参考文献
[1]韩世远，崔建远.先期违约与中国合同法[J].法学研究，1993，（3）.
[2]蓝承烈.预期违约与不安抗辩权的再思考[J].中国法学，2002，（3）.
[3]陆海燕.浅析不安抗辫与默示预期违约[J].中央政法管理干部学院学报，2001，（5）.
[4]贺丹青.中国不安抗辩权与预期违约制度的路径选择[J].池州师专学报，2002，（5）.
[5]杨永清.预期违约规则研究（民商法论丛）第3卷[M].北京：法律出版社，1995.
[6]岳采申.合同法比较研究[M].成都：西南财经大学出版社，1995.
[7]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.