经济法学的若干理论问题探讨

「编者按随着中国经济与社会的发展变革，经济法学如何发展，经济法理论研究如何深化，已成为学者广泛关注的问题。本期发表的五位青年学者的笔谈分别就经济法理论的问题，从不同的角度作了探讨。诚望有更多学者加入对此类问题的讨论，以推进中国经济法学的发展。

经济法学发展中的若干问题

经济法学在中国已有近二十年的历史，（注：马洪：《十年来经济法学基本理论问题争鸣述评》， 《财经研究》1989年第12期；谢次昌：《经济法学的十年及当前亟待解决的一些问题》，《中国法学》1989年第3期，等等 ）作为法学领域里的一个新兴学科，它随着国家的经济体制和经济立法的变化和发展，亦相应地得到了快速的发展。但在其发展历程中是充满了波折和艰辛的，就如同整个经济改革历尽曲折一样。随着中国经济体制改革的深入，从事经济法的教学和研究以及学习经济法的人数也在不断增加，真可谓“为学者日益”，从而使整个经济法学在一定程度上呈现出了繁荣的景象，这是学界有目共睹的。尽管如此，回顾和总结经济法学的发展历程，仍不难看到，在经济法研究方面还存在着一些不容忽视和不能回避的问题，这是经济法学发展中的问题，对此已有一些学者在不同程度上有所提及。由于这些问题关系到经济法学在未来能否得到持续的、良性的发展，故在此略作撮要，希与学界探讨。

一、经济法的定位问题

对经济法的地位应如何确定，是许多人非常关注的问题。由于经济法是经济法学的研究对象，因而其定位会在很大程度上影响到经济法学的定位和发展。对此，许多学者已经认识到，经济法是法律体系中的一个重要的、独立的法律部门，有其自身独立存在的理由和价值，是其他部门法不能替代的。但与此同时，经济法也仅仅只是法律体系中的一个部门法，它同样也不能代替其他部门法。因此，对其地位要有适当的定位，既不能过分低估，也不能过分高估。事实上，能否对经济法予以正确定位，会直接影响到人们对经济法的地位、经济法的体系、适用范围等等问题的认识，从而会影响到经济法方面的法学教育、法学研究和法制建设，进而会影响到整个经济法学的未来发展。

恰如其分地估价经济法的地位，在市场经济条件下具有现实意义。由于在市场经济发展过程中产生的诸多经济关系日益复杂，这些经济关系在总体上需要各类法律的综合调整，因此仅靠任何一个部门法都不足以实现法律体系的调整目标，必须由经济法同其他相关的部门法配合，才能共同实现法律体系的输出功能。对待经济法和其他部门法必须本着科学的、客观的态度，而不能出于偏狭的门户之见。这是经济法学者和其他相关部门法学者应注意的。

二、经济法与经济法学的稳定与发展问题

国家和社会有一个稳定与发展的问题，经济法与经济法学同样也存在这样的问题。经济法学虽然在总体上发展较为迅猛，但其发展很不稳定，主要的原因可能是现实的经济法研究与国家的经济政策以及经济立法贴得太近，而经济政策与经济立法又变化太快，致使经济法学的研究也只能亦步亦趋地相应变化。同时，经济法研究人员在研究方法等方面的总体上的不成熟可能也是其中的一个原因。应当承认，在现代市场条件下，国家的经济政策和经济立法是经济法学的重要研究对象，但并不是唯一的研究对象，同时，也不应把它们作为判断学术研究真伪的唯一依据。学术上的评判标准是应与政策和法律的成文规定相区别的，否则也就失去了学术研究的意义。尤其是在我国的经济政策和经济立法都需要随着现实的经济和社会生活不断作出调整以使之日臻完善的情况下，更应注意这一点。

由于建立市场经济法律体系的提法受到了广泛的重视，（注：依据“国家加强经济立法，完善宏观调控”的基本精神，国家立法机关非常重视市场经济法律体系的构建，制定了大量的经济法方面的法律规范。九届人大仍将继续加强这方面的立法工作。此外，国务院机构的改革的原则也是要重视和强化宏观调控部门的作用。为此，有一些学者认为这有利于经济法和经济法学的发展）因此，我国的经济立法速度是相当快的。这样的立法一方面对于市场经济秩序的形成起到了一定的推动作用，但另一方面也确实存在着一些弊端，对此已有许多学者提出了批评意见。（注：可参见李静冰：《盛行的经济立法观在法理学上的检讨》， 《法律科学》1995年第1期； 以及苏力等人的相关论文）上述情况也说明，经济立法（其中包括经济法方面的立法）的发展是应该的，但也应适当地保持其稳定性，这不仅对保障法律本身的安定性和可预知性是必要的，而且对于保障法律的实效，保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不仅如此，从附带的意义上说，在某些学者特别重视成文法研究的情况下，经济立法的稳定也能为经济法学提供较为稳定的研究对象，从而有助于人们在某些基本问题上形成一些必要的共识，这也是经济法学的稳定发展所需要的。

经济法的研究应当深化基础理论研究，否则经济法就不可能得到大的发展，就不可能向深度和广度掘进和拓展。但是，经济法的研究同样要注意经济法的各个部门法的研究，没有部门法的深入、广泛的研究，经济法的基础理论也不可能得到丰富和发展。可见，经济法的理论研究和部门法研究应有良性的循环，但目前这种循环尚未充分实现。此外，在研究部门法时往往会存在仅仅重视具体政策和相关法律规定的问题，由此存在对现行政策和法律依附过重的问题。在此仍需强调说明的是，成文的经济法律、法规等等固然是经济法学的重要研究对象，但那些现实生活中正在起作用的非官方的规则、惯例等等同样也是值得研究的，它们往往直接关系到国家的经济和社会政策目标、法律的预期目标等能否得到有效实现，关系到成文的经济法的制定者、执行者、受规制者之间的博弈活动，因而会直接影响到经济法的运作过程和实际效果。这些也都是经济法学应该研究的重要问题。

经济法学的发展还需要经济法教学和科研队伍的稳定，还需要学术规范的稳定。在经济法学的发展历程中，随着对经济法认识的 起伏不定，经济法的研究队伍也有一些伸缩变动。当然，从学者个人而言，学术选向是自由的，但一个学科的发展确实需要一批有志于此的高水平的人们。我国经济法学的教学和科研队伍往往是显得有一定的规模的，但低水平的重复研究也并不少见，有些人并不是在进行学术研究，其研究工作并非本于学术的兴趣或忠诚，因而他们只会制造学术对话的噪音，而很难出学术精品。

从一定的意义上说，由于中国的经济法学仅有近二十年的历史，且整个法学研究都较为缺少应有的一些学术规范和学术传统，因而在经济法学方面就更需要建立和健全应有的学术规范，并在稳定的学术规范中展开学术的交流。经济法学的发展需要经济法学者乃至其他领域的学者展开广泛的对话，通过百家争鸣、真正的学术批评来促进经济法学的发展，并经过长期的努力形成一定的学术传统。唯有如此，才能有助于改变目前某些经济法研究中存在的自言自语、各说各话、无的放矢、自以为是的状况，也有助于改变某些不尊重他人著作权的信手拈来、据为己有的状况，或不知他人早有研究且已成通说，还自以为是提出了“新思维”的状况，从而有助于形成真正的学术共同体或学术团体，等等。

三、经济法学的路径依赖问题

经济法学的路径依赖问题是一个容易被忽视的问题（注：对于路径依赖（path　dependence），著名经济学家诺斯有精深的研究，他尤其认为“路径依赖”是指今天的选择受历史因素的影响。参见《经济学与中国经济改革》，上海人民出版社1995年版。依据诺斯的理论，路径依赖对制度变迁起着制约的作用，因而经济法的变化和发展同样会受其影响，从而也会影响到经济法学。由于一国的经济法学必然会受到既有的各种特定因素的影响，因而会体现出其特殊性）。中国经济法的研究因其依托于中国特定的社会背景、历史文化、特定的经济发展阶段、特定的经济法律制度和特定的学者群体，因而必然会显现出自己的特色。基于中国特定的经济、社会状况而产生的立法、法律运作的环境以及学者本身长期形成的研究习惯，都会构成经济法学的赖以存续和发展的路径。路径依赖的存在，使得中国的经济法同样属于一种“地方性的知识”，它必然不同于体现了“地方性知识”的他国经济法，而这样的经济法正是我国经济法的研究对象，我们正是在这样的情况下来研究经济法。应当看到，各个国家都有自己的特殊情况，因此，各国的经济法往往名称虽然相同，但其实可能相去甚远。有鉴于此，经济法学的研究存在着两个方面的问题，即既有体现共性的、外向的国际化问题，又有体现个性的、内省的本土化问题。这两个方面不可偏废。

四、经济法学研究与相关学科的关系

经济法学研究应注意与其他相关学科的联系，尤其应注意吸收和借鉴经济学、社会学、政治学等密切联系的相关学科的最新研究成果。例如，在经济学领域曾长期探讨关于计划与市场的关系等问题，这些问题尤其有助于认识经济法究竟应调整何种经济关系（如俗称的纵向经济关系或横向经济关系），这些经济关系与民法所调整的经济关系之间是如何此消彼长的，等等。可见，经济学领域的研究成果对于解决经济法的调整对象、调整范围、体系以及与其他部门法的关系等问题，均具有重要意义。

近些年学者还很重视法律的经济分析，尤其是在经济法领域，法律经济学得到了较为广泛的应用。尽管这些应用也有一定的局限性，但毕竟提出了许多新的思路。此外，博弈论、公共选择理论等在经济法领域也是很有应用价值的。不仅如此，社会学、政治学等许多相关学科的其他的一些相关理论，对于经济法学的深化研究都有一定的积极意义。

经济法学同法学的其他分支学科更是存在着非常密切的联系，并能从其他法学学科的发展中吸取大量的营养。例如，法理学近年发展迅速，其中有很多成果是值得经济法学借鉴的。又如，世界经济的一体化和区域化是一个重要的发展趋势，因而一国的经济和法律发展都不可能脱离国外的经济和法律的发展，有鉴于此，一些学者已开始重视把国内经济法同国际经济法相结合，进行综合的研究，等等。这些都是加强“科际整合”研究的有益尝试。经济法学的研究视野必须开阔，在研究的过程中必须注意解决现实的一些理论和实践问题，在研究具体问题时还应打破僵化固守“部门法细分”的藩篱，以使问题的分析较为全面，真正解决一些实际问题，而不是在一些大家都已有共识的问题上继续进行喋喋不休的“同义反复”。

在加强经济法学与其他相关学科的交流和打通的同时，也应看到，同一些相关部门法学相类似，经济法学在以往的某些研究中也不同程度地存在着深受概念法学和注释法学影响的问题，基础主义、本质主义、绝对主义的影响是甚为深广的。由于现实的世界和经济关系是非常复杂和丰富多采的，因而在经济法研究中有必要多视角地、非直线地、非绝对地去分析和研究一些问题。这对于改善经济法研究也许具有一定的积极意义。

总之，上述问题都是经济法学发展过程中的问题。只要大力发展市场经济，就必须大力加强经济法的法制建设和经济法学的研究，就必须不断解决法制建设和法学研究中存在的问题，这已是人们的共识。为了促进经济法学的未来发展，在正视和不断解决上述问题的基础上，尤应强调：经济法基础理论的研究要深化，经济法部门法的研究要强化，前者应从后者吸取营养，后者应得到前者的有效指导，从而实现前述的两者之间的良性循环和共同发展，进而促进整个经济法学的发展。

立基本土资源建造中国经济法学大厦

笔者在给学生讲课时，对我国法学研究现状曾形象地评述：民法学研究基本上是“旧房装修”，即在外国民法学和台湾民法学的框架内和蓝本上，联系我国实际深入研究，精雕细刻，硕果累累；劳动法学基本上是“旧房改造”，即根据我国经济体制改革和劳动制度改革的需要，借鉴市场经济国家和地区的劳动法学，对沿袭于前苏联模式的我国劳动法学，重构体系，更新内容，初步形成了一套既吸收国内外劳动法学成果、又在体系和内容上与外国劳动法学和我国原有劳动法学均有不同的劳动法学理论，经济法学研究基本上是“建造新房”，即基于我国经济体制改革的现状和目标模式，在传统法学体系之外新创中国经济法理论，并且至今尚未完成“新房 设计”而处在“无房可居”的境地，以致受到“经济法学没什么理论”的非议和讥讽。可见，我国经济法学所走的是一条比民法学、劳动法学更艰难但更有意义的发展道路。

我国经济法学研究自始就未能走上“旧房装修”或“旧房改造”的道路，而选择“新房建造”的道路，其原因在于：（1 ）经济法学是法学体系中的一个新学科，其历史远远短于民法学和劳动法学，更不象民法学和劳动法学那样有一套定型和公认的理论体系。（2 ）前苏联的经济法学是计划经济条件下的经济法学，而我国经济体制改革的目标模式是社会主义市场经济，作为我国经济体制改革之产物的经济法学，当然不能照搬前苏联的经济法学。（3 ）西方国家的经济法学是资本主义市场经济条件下的发达国家的经济法学，而我国的社会主义市场经济是一种新型的经济体制，因而，西方国家的经济法学也不能搬入我国。

正因为如此，要建造我国经济法学的大厦，即创立有中国特色的经济法理论，务必正确认识和体现我国社会主义市场经济的特征。笔者认为，我国社会主义市场经济不同于西方国家市场经济的诸多特征中，对我国经济法和经济法学特别有意义的，是下述几点：

一、我国市场经济是公有制基础上的市场经济

以私有制为基础的市场经济在某些国家已有成功先例，而以公有制为基础的市场经济则史无前例，以致有人认为，公有制与市场经济之间是相当于生物学和医学上“异体排斥”的关系。所以，建立公有制基础上的市场经济体制，其难度上相当于生物学和医学上克服“异体排斥”。因此，我国经济立法应当以实现公有制与市场经济相容为己任，进行制度设计。这就给我国经济法学提出许多特殊课题。例如，我国的国有资产在地位、职能、目标、管理体制和运行机制上均不同于西方国家的国有资产，这就需要研究在立法上对此应当如何界定和落实。又如，国有资产一方面由于具有以全民利益至上、承担更重社会责任、肩负宏观调控职能等有别于非国有资产的特殊性而要求对国有资产适用特别法，另一方面由于市场经济在本质上决定了各种市场主体应当统一运行规则而要求对国有资产适用一般法，这就需要研究国有资产适用特别法的范围和条件，以及如协调特别法与一般法的关系。再如，国家所有权在市场经济条件下应当有多种实现形式，这就需要研究在立法上应当肯定国家所有权的哪几种实现形式，如何规定国家所有权的各种实现形式的适用范围和条件以及协调规则。

二、我国市场经济是发展中国家的市场经济

发展中国家市场经济较之发达国家市场经济，在经济社会发展、经济运行机制、市场调节和国家干预各个方面都有许多差别。所以，发展中国家对发达国家经济法律制度和经济法理论的借鉴，要受到许多局限。因此，我国经济法学虽然需要借鉴发达国家，但更应当注重研究我国作为发展中国家所需要的法律问题。例如，在发展中国家的经济运行机制中，国家干预的地位比在发达国家更重要，国家干预的目标也不同于发达国家，在发达国家行之有效的国家干预手段在发展中国家则不一定有效，这就需要研究国家干预在发展中国家所特有的地位、目标和手段。又如，我国经济呈现城乡二元经济的格局，生产力水平、社会化和市场化程度在城乡都有所不同，进而城乡对市场调节和国家干预有着不同的需求，但是，市场经济在本质上要求城乡市场一体化和城乡共同发展，这就需要既分别研究城乡经济运行的不同机制和规则，又研究二元机制和规则之间的相互影响和协调。再如，发展中国家和发达国家应当采取不同的可持续发展战略和模式，我国作为发展中国家，发展是硬道理，面临着赶超性发展目标，这就需要研究发展中国家处理当展、公平和效率与代际发展、公平和效率之间关系的特殊规则，以及这种特殊规则对市场调节和国家干预的特殊要求。还如，我国作为发展中国家，正遇到在国内市场上为发育竞争机制而要求反垄断、在国际市场上为增强国际竞争力而要求组建大型企业集团的两难选择，这就需要研究我国反垄断法在任务、规制对象和规制措施上与发达国家的差别。

三、我国市场经济是由计划经济转化而来的市场经济

西方国家的现代市场经济是由自由竞争（即单纯市场调节）的市场经济转化而来的市场调节与国家干预相结合的市场经济，国家干预是在不断发现市场失灵和缺陷并且不断积累干预经验和教训的过程中逐步完善的，这在法律上表现为私法公法化过程。我国的经济体制改革则是计划经济转向市场调节与国家干预相结合的市场经济，此即由国家对经济实行高度集中和直接指令的控制，一方面通过放活微观经济以形成受价值规律支配的市场调节机制，另一方面通过转变政府职能以形成间接控制为主的国家干预机制，这在法律上表现为公法私法化过程。所以，我国经济法学与西方国家经济法学在研究思路上应当是相向而行而不是同向而行。于是，我国经济法学需要研究西方国家经济法学不曾研究过的许多新问题。例如，为培育市场主体，应如何重新配置国家与企业之间的权、责、利；为在改革中能维持宏、微观经济协调，应如何处理宏观调控与微观放活的同步配套关系，为实现经济体制顺利转轨，应如何确定双轨制之间的界限和联系，以及规范双轨制并轨的过程；等等。

四、我国市场经济是压缩发展阶段的市场经济

西方国家的市场经济经历了漫长的发展过程，有人将其分为物商品化、劳动力商品化和产权商品化等若干阶段，一般是在前一阶段完成的基础上进入后一阶段，循序渐进，顺其自然。而我国要求在本世纪内基本实现计划经济向现代市场经济的转化，就只得将市场经济的不同发展阶段压缩在二、三十年内。于是，初级、中级和高级阶段的因素同时并存，应当先形成的因素尚未成熟，而应当后出现的因素却已早产。这样，就给国家对市场化过程的组织和法律对经济运行的规范，带来了困难。所以，我国经济法学应当着力研究市场经济不同发展阶段的经济运行规则如何协调的诸多问题。例如，对不同发展阶段经济因素的滞后或超前出现，国家应如何部署和控制；与不同发展阶段相应的经济运行规则，立法中应如何界定各自的适用范围和条件；与不同发展阶段相应的经济运行规则发生冲突，应如何缓解和救济；改革进程中法律的超前性、稳定性和变动性的关系，应如何处理，等等。

五、我国市场经济是民主和法制条件尚不完备的市场经济

市场经济与民主和法制相辅相成，完备的民主和法制，有利于维护市场秩序和提高国家干预效率。我国的社会主义民主和法制目前尚不完备，封建因素残存，民主和法制观淡薄，权力制衡机制欠成熟。在这样的条件下实行市场经济，就必然发生权力进入市场、权钱交易、官商结合等现象。所以，我国经济法学应当研究与政治学相关的许多问题。例如，应如何界定国家作为政治统治工具、社会经济调节中心和资产所有者的三重身份和职能，以及协调它们之间的相互关系；应如何规范政府行为，防范政府滥用国家干预权；应如何规制行政垄断，制止权力进入市场；等等。

上述表明，我国经济法学研究只要坚持和发扬立基本土资源“建造新房”的传统，就一定有辉煌的前景。

经济法：法律部门划分的主客观统一

现代大陆法的基本学说，源于文艺复兴时代以来对罗马法的研究及相应的资本主义实践。其法律部门划分并非建立在确切的学说和方法论之上，而仅是某种理念和实践的漂移之物。作为空前社会主义实践的组成部分，前苏联法学界以马克思主义为指导，试图将有关学说和方法给予科学、精确的定位，其精神可佳，却仍不自觉地陷入了教条和唯心论的误区。（注：参见本人拙著：《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》，《当代法学》1992年第3～4期连载）当代社会经济关系发生的深刻变革，对我国将上述二者粗糙地结合在一起的传统法律部门划分提出了挑战：法律部门究为何物？应怎样加 以划分？对此如何作答，不仅决定着关于经济法现象的解释和定位，但凡涉及法律部门的任何问题，如劳动法、环境法、婚姻家庭法等是否及缘何是法律部门，中国古代有没有民法等，要对其深入探讨并作出科学的结论，都无法回避这一挑战。人们也正是在这个问题上受着某种思想禁锢，长期处于徘徊状态，无法取得突破。

本文想澄清并简要地论证这样一点，即：法律部门划分属于法学及思想意识上层建筑范畴，社会关系经由立法者、司法者也即法律上层建筑，通过法学家的主观意志对社会关系及其法律调整的折射，而塑造出一国的法律体系和法律部门划分。

从马克思主义观点看，法律调整的对象是社会关系，一国的法律体系和法律部门划分归根到底是由该国社会关系的性质和内容决定的。但这仅在最一般意义上谈论基础和上层建筑的关系时，才是真理，只要多迈出一步，真理就变色了。一方面，基础与上层建筑的关系是十分错综复杂的；另一方面，法律上层建筑对基础的反映不是毫厘不差地映照，法学作为意识形态上层建筑，它对基础的反映更要以人的主观意志为主导，服从一定的世界观或价值判断。

客观社会关系及其内在要求本身，并非也不可能天然地表达任何意思。法律对客观具体社会关系的调整和反映，是以立法者和司法者的主观意志为中介的。即立法者和司法者基于其对社会关系及其客观要求的理解，加上其自身好恶和利益，决定对社会关系予以调整或不调整，以及以何种方式和力度进行调整。因此，法有良法和恶法之分，（注：权且认为良法就是顺应、符合客观规律的法，恶法则是不尽符合乃至违背社会规律及其客观要求的法）从某种意义上说，法的历史就是在客观规律的作用下不断纠正恶法的过程，但恶法始终存在。由此也不难理解，在大体相同的社会关系之上，何以会有很不相同的法律制度。

在政权暨立法者的干预下，法律不仅调整客观的、物质的社会关系，它把主观的、属于上层建筑范畴的社会关系，诸如政治关系、宗教和其他一些意识形态关系等，也纳入调整范围；甚至作为法律调整对象的社会关系有时就是法律关系，如法律责任关系和诉讼关系等与法律调整共存的关系。现代国家和公共团体也越来越广泛地直接参加作为客观物质关系的具体社会关系。（注：顺便指出，法律作为上层建筑，并非不能调整法律关系和其他思想意志关系。教科书通常把社会关系等同于客观物质关系，把法律关系与社会关系相对立、并列，这是不严谨的。参见马为成《民法不能调整思想意志关系吗？》，《法律学习与研究》1989年第1期，第66 页）尽管如此，立法者和法律本身，仍未对法律划分部门。古今中外的政权和立法者，从来都不是根据某种体系和部门划分学说来立法的，其法律创制，不过是程度不同的“头痛医头、脚痛医脚”而已。任何法、包括法典化国家的法，若未经研究者按一定的理论、逻辑和方法作分门别类，都是杂乱无章的。

法律的体系及其部门划分，正是法学家对法分门别类进行研究，以利于立法、司法和学术的结果。这也是立法者和司法者的间接需要，他们藉此更为准确地理解现实需要及自身主观需要，得以便捷、有效地立法和适用法律。但是他们总是被现实和当前需要推着走，立法和司法相对于法学意识形态来说仍十分贴近于基础，它们对社会关系的简单、被动的反映，和社会关系本身一样不足以表明任何法的体系和部门。法学家们则相对超脱，他们尽可以令思维纵横驰骋，居高而下审视基础、法律上层建筑及其相互关系。他们将物质社会关系及其客观要求用人类可以理解的语言表述出来，说明法与基础的关系，对法作实证研究，并予以价值判断。这是法律部门的直接由来，其中不可避免地包含着法学家的主观意志。无疑，基础和法律部门划分之间隔着立法者、司法者和法学家这两重主观意志，同时法律部门及其划分是以法学家的主观意志为主导的。虽然法律部门及其划分从根本上说决定于客观社会关系，但是这种决定作用是极其间接、迂回的，正如在奴隶社会条件下产生的四大宗教可以存续至今，中古日耳曼习惯法的形式也可包容资本主义生产关系的内容一样。

本文的结论是，法律部门的产生和存续必须具备主客观两方面的条件，其中主观方面是主导性的。所谓客观方面，是指社会环境业已造就出具有某种特性的客观社会关系和相应的法律关系领域，（注：国家和法的上层建筑直接矗立在基础之上，政权及其立法总是自觉或不自觉地被客观规律“牵着鼻子”走，就此而言，法和法律关系较之法学和法的部门划分也是客观的）才可能形成相应的法律部门。没有罗马帝国时期地中海周边各民族参与的大规模贸易，引致商品关系的特性无扭曲地普遍显现，贯彻平等原则的法律规范和法律关系应运而生，罗马私法和中世纪的商人法就无从谈起。所谓主观方面，是指一个法律部门的形成，有赖于法学家对某类法律规范及其与客观基础间的关系进行解释，以及法学界和社会对某种解释的普遍认同。若无罗马的一批法学家致力于对体现平等要求的法律规范的研究，如盖尤斯、乌尔比亚努斯等，写出私法教科书“法学阶梯”，并提出公私法划分的学说，便不可能有最初的公法和私法这两个法的部门。英美法本无公私法的划分，现在也仅止于知晓和介绍这种划分，任何一本普通的英美法教科书都会告诉读者：法划分为刑、民两大类，“民法”（Civil　law）也包括行政法。出于如此不同的基本理念，才可能在大同小异的资本主义制度之上，并存着有根本差异的两种法律体系及其部门划分。由此可见法律部门及其划分的主观性之所在。

有鉴于此，当政治国家和市民社会间的隔阂被冲破，政府既基于政权承担者身份干预经济及充当市场“裁判”，同时也以所有者、股东等身份，订合同、办企业，以种种方式参与公开市场操作，法学家对由此出现的公私法相融合的法律现象和法律规范进行研究，科学地揭示其与生产社会化、社会活动及其法律调整专业化和技术化的内在联系，认为出现了经济法部门，并得到普遍认可，经济法这个新兴的法律部门也就“十月怀胎”，一朝问世了。某个法律部门一旦形成，在其形成之前即已存在的同类法律规范，也会顺理成章地归入它的门下，如古已有之的一些经济管理性法律规范在当代可以纳入经济法的范畴。同理，中国在本世纪初沈家本修律区分民刑之前，肯定是没有民法和民法部门的，但今人不妨以大陆法之民法观点和民法研究方法，对中国古代的某些“民事”法律规范进行学术探讨和研究。

简言之，迄今为止的误区，在于片面地理解法律部门划分的客观性，将其绝对化，而客观本身既不通人的语言，也无天然可供人观察的性质可言，于是法学家们用主观去解释客观，鉴于经济生活、自然人的家庭生活未必就是“民事”，政权和公共团体的行为未必就是“公”事或行政，人们事实上不得不用法律调整的方法或手段去辨别社会关系的性质，到头来活生生的社会关系只剩下干巴巴的三种性质-民事、刑事和行政，（注：毋庸讳言，迄今法学界仍不乏将此一贯到底的理论勇者，他们论证并呼吁众人接受现代社会只有三个法律部门之“客观”事实）从而陷入循环论证。

在现代社会化市场经济条件下，法对社会关系的调整空前普遍、深入细致、技术化、经济化，对于法律部门划分具有决定意义的已是法的对象所包含的具体社会内容差异，而不再是表现为法的调整手段差异的抽象的社会关系性质。作为客观要求的反映，各国统治者愈益将各种法律调整手段结合起来，对一定社会活动领域的各种社会关系加以统一调整。当这种调整达到一定的深度和规模，形成确定的宗旨和原则，从而对社会

关系的客观要求有了较充分的表达-这是客观条件，加上法学家的某种比较科学的主流解释-这是主观条件，二者结合即可成为某一法律部门形成的标志。任何法律部门的形成，盖莫能外：古罗马时的公法、 私法，拿破仑时代的民、商、民诉、刑、刑诉等“五法”部门，近现代在“五法”基础上将民商合一、加上行政法和宪法的“六法”部门是如此，当代的经济法、劳动法、环境法等也是如此。

未免生歧义，笔者将本文的观点自我概括为法律部门划分的“主客观统一、主观主导说”。法的部门划分的客观性，仅在于要用是否能够促进或至少不妨碍社会经济及法治发展的实践标准，来检验其真理性。因此，法的部门划分又是相对的，（注：近年学者的研究开始涉及法律部门划分的相对性、模糊性。本文可以作为这种论证的一个基点和旁证）即使民法这样的传统法律部门也不例外。本文不是什么创造，只是试图对历史和现实有准确的把握和理解，作为对西方学者在法的部门划分上不作深究之实用主义（注：当然实用主义有实用主义的优点，它至少可以避免意识形态上层建筑对立法、司法实践造成不必要的干扰）的一种补充，以及对前苏联学者将马克思主义应用于法的部门划分方面之偏差的一点修正。

经济法的产生要因权力与民商关系的接轨

经济法是在民商法基础上发展起来的近代法律现象。商品经济关系的发展跨越了商业关系、商事关系、现代市场经济关系三个阶段，商品经济关系的发展和演变与经济法的产生有着内在、必然的联系。

一、商业关系向商事关系的演变孕育了民商关系对权力干预的寄托

商品经济关系的初始源于原始形态的物物交换关系，这种物的交换关系我们可以把它称之为商业关系。商业关系的特点在于个体性与具体性表现充分，主体的相互识别程度高，与此相适应，民法的产生与发展首先是用民事主体和权利范畴界定商业交往主体的权能资格与权能属性，便于主体间的相互识别和利益取得，固定交往主体的法律资格；其次是用民事规则规范主体间相互的权利转移关系与秩序，如合同规则，侵权处置规则等。但随着商业关系的范围与主体不断拓展，商业关系出现了由个体向群体发展的趋，具体日渐为抽象所打破，特别一些以商行为为职业的商人阶层的形成，加速了商业关系商事化的进程，商事关系得以形成。商事关系的发展是循着“财产资本化资本权利化权利证券化证券流通化”的轨迹发展的，与此相伴生的是资本关系日趋复杂，资本的载体由具体向抽象过渡，权利形态、证券形态得到了进一步的发展。商事关系的发展，必然存在的是商事主体的复杂性、难以明辩性和交易的多环节性，识别当事人动机真实性与合法性的直接机会相对减少，行为的自我把握愈为困难，商事关系所隐含的投机性相应增大，利益损害的不特定性、广泛性与弥散性扩大，对商事行为与商事关系的监控难度越来越大，以往民事关系中的当事人自我监控机制运用于商事关系中愈发显得局限，因此，除当事人的自我监控外，社会与经济的发展在急切寻求一个具有某种中介力与约束力的社会机构或国家机构来从社会或国家的另一个视角监控商事关系，充当商事关系的保护人，这就为社会力与国家力介入和渗透民商关系领域提供了前提与藉口，具体表现为：

1.民事主体与商事主体由原来参与民事关系与商事关系的自动进入转化为由国家控制民事主体与商事主体的市场准入权，特别是对商事主体的资格控制更严。

2.商事机制的运作借用公权力的运作机制，如公司机关的组织机制就是模拟公权力的分配机制而造就，公司机关设置权力机关（股东会）、执行机关（董事会）、监督机关（监事会）的组织架构与国家权力中立法、行政、司法权的分配与制衡机制是极为相似的，私权利的个人自主属性逐步向私权利相互协调与制衡机制发展，这是传统民商关系发展中权利要求的实质性变化。公权力分配机制在公司机制中的借用，反映出民商关系的内核裂变，权利的分配由绝对自主走向相对制衡。

二、民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求

民商关系的正面发展并不能反映其负面效应的消除，正面行为与负面效应的同时存在是事物矛盾的运动规律。以竞争现象为例，竞争是商品经济产生的助动器和加油箱，竞争要求正当竞争、公平竞争、平等竞争、合法竞争，但与之相伴的又必然是背离诚实信用与商业道德的不正当竞争现象。用何种规则与方法控制和调整不正当竞争行为，传统民商法所使用的是侵权行为规则，尽管个别的不正当竞争行为表现为对某个权利主体竞争权利的侵犯，通过侵权损害赔偿使权利主体的权利可以得以弥补，但由于不正当竞争行为损害对象的广泛性与不稳定性的客观存在，个债的追诉使得当事人自我保护的成本增加，而建立一个对不正当竞争行为进行查处的公共机构，则可以降低竞争秩序的保护成本。反不正当竞争法就是在这种前提下产生的，多数国家常设性的竞争监督机构也由此而建立。这一方面反映传统民商法规则对违反民商法价值准则调整所暴露的局限性，另一方面也反映出民商关系的发展决定了民商关系的调整不可能为传统民商法所垄断，而由此会产生一些新的法律部门。

商品经济机制建立的前提是打破资源垄断。在自然经济向商品经济过渡阶段，其要打破的是权力对资源的垄断。这时所依靠和运用的法则是契约自由原则，这些规则带来了良好的民商关系秩序。但是进入发达商品经济阶段后，从经济力的分布格局来看，已由自由竞争时期的多极化的经济角力走向经济力相对集中于少量集团，并且市场为垄断所瓜分的经济格局，经济力的平等竞争现象逐渐减少。而因经济力垄断与集中所产生的依附关系日趋加强，竞争所表现的已不再是商品经济主体在市场中的自我地位与价值，而是成为吞并其他经济力，遏制再度竞争的一种方法，即以竞争消灭竞争。因此，从法理上消除垄断这一现象成为商品经济秩序再度良性循性的关系，由于“在典型的市民社会中，垄断化是以所有权和契约为媒介而自由形成的，这并不受民法的谴责，但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断，过度的垄断和限制竞争行为是依效益和不公正的，否定了自由竞争和经济民主，应当予以禁止和限制。”（注：曹士兵著：《垄断法研究》第9页， 法律出版社，1996年版）一些国家为防范与控制垄断所制出的法律，第一次在民商法之外用另一种法律规则与方法对垄断这种民商行为加以限制以及调整，并且不采取民商法的平等、自愿、等价的惯常规则，不使用权利义务机制来调整这类行为，而是使用权力控制直接介入这类行为，如对垄断行为的调整采取司法检控手段等。垄断是一种民事行为与商事行为，这种行为用民商法规则来调整只能去其非本愿与非合意的部分，而实质上是在合同自由原则下其行为的全部都得以受到保护，民商法要确认这种行为的非法性即与其本旨相违背，已显示出其法律功能的不能。经济与社会发展的合理性又需要将这种合乎民商法的行为确认为非合理的行为，这时可采用的方法，一是民商法异化，二是建立新的法律部门，而民商法异化会导致背离民商法的本旨，对整个商品经济架构产生质的否定，因此异化的方法不可为取，采用建立新的部门调整机构更为合适。

以上分析可以看出民商关系演变与发展所显现的三个特点：1.对权力的依赖：体现为民商主体自我控制不能条件下对外力的寄托；2.权力机制的借用：私权利的分配由绝对自主走向相对制衡；3.私权力的部分限制：垄断与限制竞争自由的限制与剥夺。

这三个特点的形成反映出了权力与民商关系的接轨，也孕育了经济法的产生。经济法第一次使用超民商法手段对已有民商关系进行调整，并确保了合理民商关系秩序的继续存在。这里需要说明的是：经济法对商品经济关系的调整并不意味着已形成一种新的经济关系等待经济法的调整，而仍然是对民商关系的调整，只是与民商法的调整手段不同而已，经济法使用的是权力手段，民商法使用的是权利规则。因此，从某种意义上说，经济法是调整一定范围民商关系的法律规范。

经济法是中国现代化的主要法律保障

我国是世界上最大的发展中国家。我国要改变经济技术落后的状况和实现现代化，就必须做到国民经济的持续快速健康发展。这一点做得好，中国的现代化就容易成功。但是，我们怎样才能做好这一点呢？我认为，就法律保障而言，这主要靠经济法。

为什么经济法能够保障国民经济的持续快速健康发展呢？这是因为经济法的特殊性使它具有这种功能。经济法与传统法相比有其特殊性。传统法（公法和私法）根源于分工、个人占有和个体小生产；经济法则根源于协作、共同占有和社会化大生产。传统法是国家（社会公共权力）控制人与人的利益冲突，并把这种冲突保持在秩序范围内的法律。经济法则是国家调控人们在以社会化生产为基础的经济生活中个人活动的集体（社会化生产组织如工厂、公司等）影响，局部活动的全局影响，以及近期活动的远期影响等，使个人与集体的利益最大化，局部与全局的利益最大化，以及近期与远期的利益最大化结合起来和保持一致的法律。因此，经济法具有与传统法不同的功能。如果说，传统法以控制人与人的利益冲突为要务的，因而它主要是为人们的社会生产的自发发展提供外在的条件，那末，经济法则是人们对其生产过程的自发形式进行有意识调控为要务，因而它是国民经济持续快速健康发展的一个内在的因素。

经济法是怎样成为国民经济持续快速健康发展的一个内在因素的呢？经济法是通过调整人们在社会化生产中形成的个人与集体、局部与全局、近期与远期的利益关系，才能成为这种内在因素的。其大体情况如下：在资本主义生产出现以前，在社会生活中普遍存在的个体小生产之旁出现了多数工人在同一个资本家指挥下生产同一种商品的现象，即出现了人们共同使用生产资料，协同劳动并共同生产出产品的社会化的生产方式。从那时以来，这种社会化生产已经经历了产业革命和信息革命两个大的阶段，其中还伴有世界经济一体化走势。这种社会化生产改变了整个社会，把人类世界带进了现代化。社会化生产已经造成并还在造成人类的物质生产力的一个新阶段。与此相应，首先，其中形成了和活动着一种新的经济利益关系，即人们在社会化的生产组织中个人与集体的利益关系。这是一种个人活动必有其集体影响的利益关系，因而是个人利益必须与集体利益最大化结合起来和保持一致的关系。否则，社会化生产不但难以维持，甚至还不如个体小生产，社会就可能倒退。如果把这种利益关系调整好，使个人利益与集体利益的最大化达到有机结合和保持高度一致，那末社会化生产不但可以创造出大大高于个体小生产的劳动生产率，而且随着社会化生产自身的发展，里面将蕴藏着无穷无尽的社会生产力。因此它就是经济快速发展的重要源泉。与这种社会生产力的快速发展相关，其中又至少有两种新的经济利益关系在形成和活动着。一是由于社会化生产创造出了比个体小生产高得多的劳动生产率，即人的劳动力提供了大大超过维持生产者生存所需的产品，使得产品超越生产者个人的消费需要而进入交换得到了极为广泛（包括劳动力也变成商品）的发展，这终于使过去不能不从属于自然经济的商品生产，很快在经济生活中占统治地位并形成了现代市场经济。从此，人们进行社会再生产都必须各以对方的产品为条件，人们的任何局部活动都会发生全局性的影响，人与人的局部与全局的利益关系便逐渐形成和活跃起来了。例如资本家都直接为利润去进行生产和交换，这必然造成全局性的生产过剩的经济危机。资本家过分榨取工人的剩余价值，就必然造成全局性的劳动力资源枯竭。为此，资本主义社会的正式代表-国家就不得不承担起对生产的领导，以对这种局部与全局的利益关系作些调整，一定程度上调节和支配人们的局部活动的全局影响，使国民经济得到尽可能正常的发展或者发展得健康些。其二，由于社会化生产大大发展了社会生产力并丰富了产品品种，以致资源稀缺与枯竭加剧，废弃物增多与环境恶化，生物多样性毁坏与生态失衡等，这就是人们的生产行动因首先只注意到他们最近的利益，已正在造成周期日益缩短的较远的自然影响，由此人与人的近期与远期的利益关系也形成和发展起来了。社会也不得不去支配和调节这种影响，以维护可持续发展。这样，经济法便应运而生，它调整人们在社会化生产中形成的个人与集体、局部与全局、近期与远期的利益关系，这就使它直接构成了国民经济持续、快速健康发展的一个内在因素。

经济法应当是人类社会现代化的主要法律保障。但是西方发达国家为什么并没有把经济法作为主要的法律保障，却实现了现代化呢？为什么我国的现代化必须以经济法为主要的法律保障呢？经济法是在率先实行社会化生产的西方国家先搞起来的。不过，社会化生产在历史上是作为商品生产的新形式出现的。因此，过去时代的以个体小生产为基础的商品生产中的个人占有仍然支配着社会化生产，即已经社会化了的生产资料和产品仍然象过去一样被当做资本家个人的东西来支配。资本主义国家把社会化生产只当做提高和促进商品生产的手段，因而确认和保护个人占有，维护等价交换秩序的民商法律仍是它们的主要法律保障；至于社会化生产所造成的人与人的新的经济利益关系，当然只在被动的意义上，在资本关系内部一切可能的限度内才被它们所关注，它们才会通过经济法去作些调控，如被马克思予以高度评价的“是社会对其生产过程的自发形式第一次有意识、有计划的反作用” （注：《资本论》第1卷第527页）的资本主义工厂立法， 反垄断等各种反经济危机立法，合理利用资源和防治污染的立法等。但是，经济法对我国却有特别的意义。因为我国人口众多且素质偏低，人均资源占有少，可是当今世界国际竞争却日趋激烈。为了实现现代化，在法律保障的选择上，我们当然要尽可能把重点放在依靠能直接从内部保障国民经济持续快速健康发展的经济法上，而不能把重点放在保障个人占有和维护等价交换秩序的民商法上。当然，这并不排斥我们重视民商法和不断完善民商法。因为，我们只能把商品生产和市场经济当做提高和促进社会化生产的手段，使个人集体、局部全局、近期远期等人们的各种利益的最大化尽可能好地结合起来，才能达到持续快速健康发展国民经济的目的。我国决不能放松对人们在社会化生产中个人活动的集体影响、局部活动的全局影响和近期活动的远期影响的控制与调节，我们作为世界上最大的发展中国家，面对激烈的国际竞争，面对发达国家的竞争优势，我们决不能因为忽视经济法而使问题成堆和发生大的动荡。只有这样才较有利于我国力争比西方国家少花一些时间和风险 达到现代化，使后进转化为先进。