清末民国公司法变迁史

从清末到民国，中国先后出现了四部公司法，分别是清政府于1904年颁行的《公司律》、北洋政府于1914年颁行的《公司条例》、南京国民政府于1929年颁行的《公司法》，以及抗战胜利后的1946年，南京国民政府颁行的《公司法》。公司法的颁行为早期中国公司的发育、演进提供了一个基本的“法”的环境。

“无法”的时代

在整个19世纪后半叶，中国虽已出现上百家类似公司的企业，但当时既没有近代的民商法，更没有专门的公司法。

当时的中国在法律上仍然沿用清初订立的“诸法合体，民刑不分”的《大清律例》。清律以明律为蓝本，自清初订立后一直改动不大。以后，为解决律文的稳定性与现实生活变异性的矛盾，不得不靠增加解释性的“条例”来解决。虽然所增之“例”也有不少是专门针对社会经济问题的，但是却始终未有对社会经济组织的法律界定。对于新兴的“洋务”以及近代企业出现的新问题，清政府只是就事论事地通过约章、奏咨、章程等来表达官方的意志，并由此而实行管辖。因此，在近代之初的半个世纪中，中国的公司企业实际上处于一种“无法”可依的环境之中。

当时中国公司的设立以及营业采用的主要是向地方衙门和中央朝廷申请呈报，然后由朝廷及地方衙门批准，允其设立、营业的办法。当时几乎所有的商办或者官督商办的股份企业，如轮船招商局、开平煤矿等等，都莫不如是。至于朝廷要员在受理呈请时，到底以什么为根据进行审查、核准，似乎并没有成文的依据或者是统一的说法。公司设立呈文能否允准、怎样允准，很大程度上受制于审理者对呈文企业的印象、好恶、利害关系，或者说是个人意愿。而在中国境内的外国公司，大多将香港作为公司注册的首选地，虽然在中国境内营业，却不受中国政府管辖。

由于没有公司法，这些具有公司形式的企业实际并不真正具有法人地位。这种无法可依的境况使得公司的出资人总有一种不可名状的不安全感。著名实业巨子张謇认为：“无公司法，则无以集厚资，而巨业为之不举。”随着近代企业的发展和数量的增多，有公司而无公司法可依的状况已经到了非改变不可的地步。

清末首部《公司律》

近代中国第一部公司法是清政府商部在1904年1月21日（光绪廿九年十二月五日）奏准颁行的《钦定大清商律 · 公司律》。同时颁行的还有近代中国首部《商人通例》，随后不久又颁布了与《公司律》相配套的《公司注册试办章程》等。

当时，中国工商界已经普遍有“商法、公司律一日不定，则商人一日无所适从”的强烈要求，而处于新革中的清政府也已经多少意识到制订公司法的重要性和紧迫性。1902年，清王朝颁布修律上谕，遣派沈家本、伍廷芳参酌各国法律，悉心考订、妥为拟议各项律例。翌年4月又颁布上谕：“通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求，着派载振、袁世凯、伍廷芳，先订商律，作为则例。”由于时间仓促，原来打算修订包括商人通例、公司律、海商律、保险律、破产律等在内的完整《商律》的计划，最后改变为先行修订、颁行《商人通例》和《公司律》。从领旨着手修律到最后成文上呈御览，《公司律》前后所用时间不足9个月。

《钦定大清商律 · 公司律》参照了当时世界上属于大陆法系的有关国家的相关法律，共分11节、131条，在中国历史上第一次对“公司”作了法律界定：“凡凑集资本共营贸易者，名为公司”，并且规定了公司的四种类型，即合资公司、合资有限公司、股份公司和股份有限公司。合资公司“系二人或二人以上集资经营，公取一声号者”；合资有限公司“系二人或二人以上集资经营，声明以所收资本为限者”；股份公司“系七人或七人以上创办集资营业者”；股份有限公司“系七人或七人以上创办集资营业，声明资本若干，以此为限者”。其中合资公司、股份公司为无限责任性质，合资有限公司、股份有限公司为有限责任性质。

在公司的类型确定上，《公司律》最大的贡献是首次从法律的形式上确定了“股份有限公司”的企业组织形式，并且在法律上确定了“有限责任”的法律地位。在这以前，虽然社会上也已经存在股份公司，但是由于没有公司法，实际上也不可能有真正的“有限责任”。

《公司律》的另一大贡献是针对《公司律》颁行之前社会上官办、商办企业往往不甚平等的状况，规定：“附股人不论官职大小，或署己名，或以官阶署名，与无职之附股人均只为股东，一律看待，其应得余利暨议决之权以及各项利益，与股东一体均沾，无稍立异。”相比于以前的官督商办，《公司律》这一股权面前人人平等的规定，无疑是近代中国公司制度建设中的一大进步。

此外，《公司律》颁行以后公司设立开始有了法律依据和法定程序。根据《公司注册章程》的规定，“凡公司设立之后，业经举行商会者，须先将注册之呈，由商会总董事盖用图记，呈寄到部，以凭核办”。

《公司律》颁行之后，全国各地很快就掀起了创办公司的热潮。如江西景德镇瓷器公司，在《公司律》颁行之前由于投资商人担心官商合办，无据可依，导致公司筹议多年也未能正式成立。《公司律》颁行之后，投资商人即呈请商部，按照《公司律》改归商办，公司很快就顺利注册开办。而一些在《公司律》颁行之前已经创设的公司也纷纷依律而重新登记，如著名的商务印书馆创设于1897年，《公司律》颁行之后，又在1906年重新进行了公司的注册登记。

虽然《公司律》使公司组织第一次在中国的大地上取得了合法的法律地位，但由于近代早期中国企业本身发展的微弱，制定和颁行《公司律》的国家政权又是一个传统的没落政权，使得《公司律》在具体内容上不可避免受到影响，同时《公司律》的制定、颁行事出仓促，也使得其中一些基本而又重要的法理或者明显遗漏或者模糊不清。较明显的如《公司律》虽然定义了公司，也规定了公司的不同类型，但是却没有规定对于公司来说最重要的法人地位。

清政府似乎也已经意识到《公司律》的缺陷。因此，在《公司律》颁行后，农工商部又组织了全国范围内的商情、商事习惯调查，准备在调查的基础上，对《公司律》进行全面修订。但是，正当《公司律》修订接近尾声，并即将付诸资政院通过时，辛亥革命的爆发宣告了清王朝的覆亡。

北洋政府的《公司条例》

民国肇始，北洋政府成立，清代法律凡是不与共和国体相抵触的都被视为有效而继续得以沿用。《公司律》被认定为继续有效而仍可援用，直到1914年1月13日，北洋政府农商部颁行了近代中国的第二部公司法——《公司条例》。

《公司条例》虽然颁行于1914年，但其文本修订早在清廷前已经进行。自从1904年《公司律》颁行之后，清政府商部为了制定更为完整的商律，即开始组织专门人员到各地听取工商业各方面的意见，并对已颁行的《公司律》作了大量的增订。《公司条例》只是整理、照搬了晚清政府的修订稿，而且在它以大总统令的形式颁行之前，也没有经过法定的立法程序，因此从立法的角度而言，只能被称作《公司条例》，而不能冠之为《公司法》。

客观而论，在《公司律》的修订过程中，清政府曾经组织了规模宏大的民商事习惯调查，因此《公司条例》体现的一个修法理念是如何使从西方引进的包括公司法在内的民商法更适合中国传统的民商事习惯。1914年的《公司条例》共有6章、251条，其内容和篇幅较之10年前的《公司律》均有较大的变动和增加。

首先，《公司条例》对公司法人地位作了明确规定，“凡公司均认为法人”。这不仅对于公司法本身内容的完善具有重要的意义，而且对于公司法人地位的确立也具有举足轻重的作用。

其次，《公司条例》对公司类型和名称的界定也有了较大的变动。《公司条例》规定公司类型分别为无限公司、两合公司、股份有限公司以及股份两合公司，并且将每一类型公司都列成单独的专章，明确地注明了它们的无限或者有限性质。以各类型公司在《公司条例》中所占条款的比重来看，股份有限公司无疑占有绝对的优势，《公司条例》中第四章股份有限公司的条款多达132条，几乎占到全部《公司条例》6章、251条的一半以上。这说明股份有限公司作为近代公司制度的基本组织形式和发展方向已经在公司法中得到了根本的确认。

再次，从《公司条例》起，近代中国的公司法开始出现了关于“官利”内容的条款。“公司开业之准备，如须自设立注册后，二年以上始得完竣，经官厅许可者，公司得以章程订明，开业前分派利息于股东”，“前项利息之定率，不得超过长年六厘”。“官利”是近代中国公司资本筹集中一个甚具中国特色的问题，《公司条例》将此写进公司法，使官利制度具备了可靠的法律依据，为“官利”的存在和延续起到了一种法律上的保证作用。在此之后的两部公司法也都保留了这一内容，更使得官利制度成为近代中国制度演进中绵绵相沿极具特色的内容。

《公司条例》的颁行，对于推动公司的发展无疑具有积极的作用。有研究表明，在《公司条例》颁行后的1915年，全国各类公司的投资总额已经从前一年的9052万银元增加到了16149万银元，到1920年则进一步增加到25279万银元。正如《中华实业界》杂志所描述的：“民国政府厉行保护奖励之策，公布商业注册条例、公司注册条例，凡公司、商店、工厂之注册者，均妥为保护，许各专利。一时工商界踊跃欢快，咸谓振兴实业在此一举，不几年而大公司大工厂接踵而起。”

不过另一方面，在当时的公司组织中，作为现代公司发展重要标志之一的公司的公众化程度还较低，这集中地体现在即使是当时一些较有影响的股份有限公司，其股票往往也还是集中在相互有关联的少数人手中。马寅初在1927年的一次演讲中称，即如“商务印书馆、兴业银行等，虽系股份公司，而其股票尚未分散于多数人之手。其余著名公司、银行之股份，多分配与其亲戚朋友，并不流布于各处普通不相视之人，在市上及交易所中，均无从购买，与合伙之组织虽不相同而其股票之流行，食物稍异，仍未少数人所创办。”

同时，由于社会环境的局限，以及现资理念的形成尚需要一个较长期的过程，在不少人的眼里，创办公司仍然不是一件那么容易的事情。对于社会上相当一部分企业来说，自称自己是有限公司似乎已经成为一种时尚，但是真正按《公司条例》规定，向政府登记注册却还尚未成为时尚。

南京国民政府的《公司法》

近代中国的第三部公司法是南京国民政府成立之后，于1929年12月26日颁布，1931年7月1日起施行的《公司法》。

1914年《公司条例》颁行之后，逐渐暴露出一些与现实生活中的公司制度不相适应的状况。1927年南京国民政府成立后，经济界、学术界要求修正《公司条例》的呼声日益增高。一些著名经济学家纷纷在报刊上撰文，提出各种修正意见。鉴于此，南京政府立法院以1914年的《公司条例》为蓝本制订了《公司法》，分通则、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司和罚则6章，计233条。与《公司条例》相比，《公司法》又有不少的修改和充实。

首先，1929年《公司法》更突出了公司的营利性质。在原《公司条例》中，公司被界定为“谓以商行为为业而设立之团体”，而所谓的商行为在《商人通则》中被具体规定为17种。这也是说，凡在这17种商行为外，即使以营利为目的的社团也不能登记为公司。但在1929年《公司法》中，公司的定义被修正为“谓以营利为目的而设立之团体”。这也就是说，社团法人只要以营利为目的，不论其是否有《商人通则》规定的商行为，都可以注册为公司。

其次，1929年《公司法》增加了有关公司法人持股的内容。“公司不得为他公司之无限责任股东。如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数四分之一。”这就是说，作为法人的公司，可以成为其他公司的有限责任股东，但是所占股份不得超过本公司实收股本的1/4。这是在公司法中首次引进了西方公司制度中的参与制，它一方面为民间私营公司之间的互相参股、控股，公司间的兼并、收购，以及公司的集团化成长提供了法律依据，另一方面也为国有公司以及其它一些有官方背景的公司向其它公司的渗透和扩张创造了条件。

可以看出，1929年《公司法》的修正主要集中在有关股份有限公司方面，它们反映出股份有限公司正在成为近代中国公司制度的主流形式，其法定地位和法定内容正处在一个逐渐完善的发展过程之中。同时，通过公司法有关条款的完善和细化，国家对于公司组织的监管程度也在不断提高。

虽然在《公司法》正式颁行之后的一段时间里，社会上新注册的公司数量似乎并没有呈现直线上升的趋势，但1929年《公司法》的修订、颁行为近代中国公司在新的历史条件下发展提供了一个更为完善，可依、可据的法律环境，其地位和作用是不言而喻的。

抗战胜利后的《公司法》

近代中国的最后一部公司法是南京国民政府在抗战胜利后，于1946年4月颁行的《公司法》。与1929年的《公司法》相比，1946年的新《公司法》无论是在篇幅上，还是在内容上都有了很大的充实和变化。

1946年《公司法》分定义、通则、无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两合公司、外国公司、公司之登记及认许和附则10章、361条，是近代中国篇幅最大、内容最全，同时也是最后的一部公司法。1946年的新《公司法》的变化主要体现在四个方面。

首先，对各类公司的定义更为精到、周全。如定义无限公司为两人以上，对公司债务负连带无限清偿责任的公司；两合公司为一人以上的无限责任股东，与一人以上的有限责任股东所组织，无限责任股东对公司债务负无限清偿责任，有限责任股东就其出资额为限，对公司负其责任的公司；股份有限公司为五人以上的股东组织，全部资本分为股份，股东就其所认股份对公司负其责任的公司。

其次，对公司作为法人持股的限制更为宽松。1929年《公司法》已有关于法人持股的内容，1946年的《公司法》将法人持股的比例提高到“其所有投资总额不得超过本公司实收股本1/2”，而且“投资龄生产事业或以投资为专业者不在此限”。这一规定不仅进一步为那些有实力的民营公司相互参股、控股，实行公司的集团化成长提供了法律依据，而且更为国有大公司向民营公司的渗透提供了法律上的便利，标志着公司制度进入一个新的发展阶段。

再次，新增了“有限公司”这一新的公司类型。抗战胜利以后，中国公司制度正处于一个是趋向以民间公司为发展主流，还是以国有大公司为发展主流的重要历史时刻，公司法在这方面具有重要的规范和导向作用。虽然，新公司法并没有直接扶助和发展国有大公司的内容，但是有“两人以上即可以发起组织以其出资额为限对公司负有限责任的有限公司”的规定。在当时的情况下，这被普遍认为是十分有利于国有大公司的发展、以及官僚权贵私有公司的膨胀。其原因在于，这样的规定，既可以满足国有企业注册为具有法人地位、负有限责任的公司组织，同时又可以因为公司股东人数的限制而避免成为公众性的公司。

最后，在近代中国的《公司法》中首次增设了有关外国公司的条款。中国境内的外国公司自五口通商以来，一直注册于中国境外。其在中国境内的营业活动历来受到之外法权的庇护，遭到舆论的诘难。1943年，国民政府开始酝酿在《公司法》中增设外国公司一章。在最初的修订草案中，对外国公司规定为应在本国“设立登记并实际营业”，然而，该草案遭到了美国商人和美国政府的强烈反对。同时，正如当时一些经济学家所指出的，该条款的实施有碍政府上层官僚业务的实际利益。最后，迫于外国列强的压力以及政府自身利害关系的考虑，《公司法》中外国公司被界定为“依照外国法律或经外国政府特许组织登记，并经中国政府认许，在中国境内营业之公司”。原来在中国境内营业的外商公司仍然得以继续注册为外国公司。它们在注册国因为没有营业而不必向政府纳税，在中国又因为仅仅是分公司，也只需按分公司纳税，公司股东所得则完全可以逃避纳税，这不能不说在将“外国公司”写进《公司法》，力图使《公司法》内容更加完备的同时的一个苦涩失败。

1946年的新《公司法》在很大程度上体现了国家利益以及国际社会经济生活发展的新潮流。相比于以前的三部公司法，1946年的《公司法》无论是界定的范围、还是内容的完整都有了明显的进展。同时，在1946年《公司法》颁行之前，中国有关公司的法律、法令，除了1929年《公司法》之外，还有《公司法施行法》、《公司登记规则》以及《特种股份有限公司条例》等等。1946年的新《公司法》将有关公司的各种法规、法令，增删整理，归纳合并为一，也不失为一个显著的进步。

从清末到民国，近代中国公司法的诞生与发展为近代中国公司的成长、发育及演进提供了一个基本的“法”的环境。从近代中国公司法的变迁史来看，一方面是对西方国家制度、法规的引进，如在公司形式中，对于无限公司和两合公司的规定是参照欧洲大陆民商法，特别是德国公司法的具体内容，而南京国民政府成立后修订、颁行的两部公司法关于法人持股的参与制的内容是在一定程度上吸收了英美派公司法的内容。另一方面近代中国的公司法也顾及了中国自身的国情和实际状况。如1904年以后的三部公司法中，都有关于“官利”问题的法定条款等等。

对于一个后发展中国家来说，在其经济发展过程中，“法”的规范往往会落后于社会经济的实际需要，这大概是一个不可避免的现象，问题在于，随着社会经济的进步，相应经济法规的立法，以及立法以后的执行都应该提到一个应有的高度。近代中国纷乱不定的社会环境，实际上并不具备企业发展、经济增长的必要和良好的条件。但是，即使是这样的环境下，有识之士一刻也没有放弃营造一个发展经济必须的、规范而又良好的“法”的环境。