论上诉不加刑原则在重审、再审程序中的作用

摘要：上诉不加刑原则是刑事诉讼领域的一个重要原则，它的存在可以有效保障被告人的诉讼权利，同时也可以起到监督司法的作用。可是就是这个被世界许多国家所接受的原则，却在实践中并没有得到很好的贯彻。本文简单介绍了上诉不加刑原则的含义和意义，并着重强调其在重审和再审程序的作用。

关键词：上诉不加刑；二审程序；再审程序

一、上诉不加刑原则的含义和相关规定

上诉不加刑作为我国刑事诉讼法的重要原则之一，指第二审人民法院在审理仅有被告人一方提出上诉的案件时，不得以任何理由改判重于原判决所判刑罚的审判原则。不仅包括在被告人的量刑幅度上不得进行不利变更，而且也禁止在刑种、罪名或者缓、实刑方面做不利变更。①即在刑罚的质与量上都不得进行不利变更。体现该原则的法律条文有新《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第二百二十六条第一款规定“第二审人民法院审理被告人或者他的法定人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。新《刑诉法》也明确规定了“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。

二、上诉不加刑原则的意义

该原则产生于资产阶级革命时期，是资产阶级公平正义思潮在司法制度上的成果，它源起于“禁止利益变更原则”，最早出现在法国资产阶级革命胜利后颁布的《刑事诉讼法典》中，在我国清末1910年颁布的《刑事诉讼法草案》中也早已有相关规定。②

该原则现实意义重大，可归结为四个“有利于”：（1）有利于保障被告人的诉讼权利――鼓励被告人上诉权的行驶，没有了加重刑罚的顾虑，被告人为获得更公正的审判结果，将提高上诉积极性；（2）有利于保障两审终审制度的贯彻实施，由于不告不理原则的设计，两审制的启动需源于案件双方――或者是检察机关提起抗诉或者是被告人提起上诉，被告人单方意味着此时检察机关放弃了抗诉权，两审程序的开启只剩被告人上诉这一方动力；（3）有利于督促一审法院慎重审理案件，准确定罪量刑，法院作为司法裁判机关，其职能在于公正审判案件，一旦在一审过程中出现审判量刑不足，受此原则限制，在上诉审中便有轻纵罪犯之虞，有损公正；（4）同理，该原则有利于督促检察机关充分行使监督权，及时发现并对一审判决中的错误提出抗诉。

三、上诉不加刑原则在重审和再审程序中的适用

（一）实践和现有规定分析

从《刑诉法》第二百二十六条、第201条，《刑事诉讼法解释》第278条以及《六机关规定》第47条等规定可以明显看出，我国上诉不加刑的适用情形是第二审程序和死缓复核程序。但实践表明我国司法过程中不难发现该原则在重审程序中的效力有限，在再审程序中几乎没有效力。

根据《刑诉法》第189条之规定，二审后的处理方式有以下三种（一）驳回上诉或者抗诉，维持原判（二）直接改判（三）撤销原判发回重审。而依照《刑诉法》第192条的规定撤销原判发回重审的案件是“依照第一审程序进行审判，对于重新审判后的判决，依照本法――可以上诉、抗诉”，既然发回重审的案件是重新审理，且是依照第一审程序审判，并且审理结果是可以上诉抗诉的，形式上与尚未审理的案件是一致的，自然不该受上诉不加刑原则的限制，在这种解释下，重审案件是可以加刑的。

对于再审案件，依照《刑诉法》第206条之规定，“原来是一审的案件应当依照第一审程序进行审判，所作判决、裁定可以上诉、抗诉”可见原来是一审的案件也是不受上诉不加刑原则限制的，而依照《最高人民法院关于刑事审判再审案件开庭审理程序的具体规定》第5条人民法院再审应当开庭审理的案件情况中第（四）项“可能对原审被告人（原审上诉人）加重刑罚的”，明显可见，再审程序中是可以减轻也可以加重对被告人的惩罚的。

（二）法理反思

上述司法实践和有关法条的分析表明我国是允许在重审和再审程序中实施加刑的，但是这种做法是否合理或者说是否没有不合理之处是值得商榷的。

首先该原则为中外各国广泛承认，其在刑事诉讼中的地位、作用得到广泛认可，是有其独到意义的，是有利于现代刑事诉讼追求公平公正的过程的，对该原则的架空首先是不符合现代诉讼法不告不理、控审分离等基本原则的精神的。

其次，《刑诉法》189、206条中“依照”第一审程序审理，并不代表就是第一审程序，这样简单类比，就得出在重审程序中可以不受该原则限制是不符合法律解释的“严格性”要求。在上述推理过程中最为明确规定的当属最高人民法院的司法解释了，但是既然明确规定再审可以加重被告人刑罚的是司法解释，而上诉不加刑原则却是刑事诉讼法明文法条，以司法解释突破、架空立法，也是不合理的。

再者，上诉不加刑原则作为刑事诉讼法中保障被告人诉讼权利的重要原则，它与刑事诉讼法“小宪法”的“保障人权”尤其是被告人的诉讼权利的定位是一致的。虽然刑事诉讼法肩负着保障被告人诉讼权利的公平和追究犯罪的效率的双重任务，但是上诉不加刑原则的存在明显不是旨在提升效率。保障人权的上诉不加刑原则应当在整个诉讼过程中得到贯彻实行，而不是变相限制乃至变相不予适用。

另外，发回重审和再审程序的启动原因是错案的发生。错案酿成的主要因素在于公安、司法机关。作为公职部门，在一审和正常审判程序中，这些部门已经代表人民行驶了追究犯罪的职权，该种职权的享有和行使是充分的。并且我国上诉不加刑的适用条件之一是被告人单方上诉的案件，这为检察院监督办案质量，提起抗诉案件的处理预留了空间，这种安排足以给予公职机关充分的空间打击犯罪。

最后，法律的权威性来源之一是它的可预见性。对于上诉不加刑原则的一般理解就在于它是鼓励被告人上诉的，上诉不会带来更不利的后果。而重审、再审阶段对于上诉不加刑原则的突的司法解释破架空该原则的同时打破了法律的可预测性。法院应当尽量减少颠覆自己审判结论的现象，否则玩弄的不仅是当事人的情感还重伤了法律和社会的稳定。

（三）学界主要争议及厘清

目前尚有学着认为在重审、再审程序中可以加刑。其中主要理由有如下几类：

1、上诉不加刑原则本身就违背我国罪责刑相适应原则的刑法基本原则，上诉不加刑原则是对犯罪的姑息，没有做到有错必纠。③罪责刑相适应原则贯穿审判活动，是对司法机关的要求。该原则在一审中就应当被实现，并且应当指导检察机关的法律监督工作。罪责刑相适应原则或者实事求是原则更多的是对公职部门的要求和对被告人自我保护的依据。

2、鼓励被告滥用上诉权，加重二审负担，并以审判结果多以维持原判告终来佐证该观点。④被告作为被追究刑事责任的对象，都已经接受过公职部门的批评教育，在审判过程中吸收了一定的教训。另外，通过二审对被告人不仅是一次权利审查保护确信给被告人以公正判决的过程，也是一个对他予以再教育的过程。这正是二审程序的意义。以二审需要付出、最终多以维持原判结尾来否定此时二审进行的必要，是对刑事审判“教育为主”作用的忽略。

3、现有规则仅对“事实不清楚证据不充分的案件才可发回重审”、“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”及《刑诉法》第129条的规定已经足够限制不当的加刑，但现有规定并不能行之有效的避免法官为了加刑而将案件发回重审。

4、上诉不加刑原则是二审程序中加以规定的，与审判监督程序在体系上没有必然联系。并且有相当的学者，甚至有一些反对利用发回重审加重被告人刑罚的学者，都寄希望于在审判监督程序中对量刑畸轻或者发现新罪的案件实现加刑。

四、结语

综上所述，上诉不加刑原则虽然历史久远，但是仍然未被许多实务工作者正确认识。在实践运用中并没有得到充分实现。这是与刑事诉讼法的程序价值不符的，不利于发挥该原则的作用，对刑事诉讼被告权利的保障不利。应该做出全新的理解，从法律条起，确认上诉不加刑原则在整个诉讼过程中的适用性。（作者单位：四川大学法学院）

注解：

①《刑事诉讼法学》，陈永革主编，四川大学出版社，P254

②《上诉不加刑原则的理论与实践》，任华哲，《法学评论》1991年第6期

③《对上诉不加刑原则的反思》，鲁天文，《政治与法律》，1987年第二期

④同上