欧盟并购政府规制体系评介及启示

跨国并购是企业通过外部成长实现发展壮大的重要途径之一。据联合国贸易和发展会议（UNCTAD）统计，跨国并购从2004年开始逐步恢复以来，目前已超过2000年11438亿美元的水平，创历史新高，约占全球跨国直接投资比重的90%。跨国并购主要是改变现有企业存量，在全球范围内优化资源配置，调整市场结构，使生产要素向优势企业集中，从而提高并购后企业的规模经济和市场竞争力。从积极的意义上讲，跨国并购是促进全球市场竞争，推动市场结构调整的有效手段。但是，发生在特定市场范围内的跨国并购活动也可能导致市场集中度的过度提高，形成并加强企业市场势力，减少市场约束力，使全球市场结构由竞争向垄断变化，从而妨碍有效竞争，降低资源配置的效率，对消费者甚至整体社会福利造成危害，影响东道国的政治、经济利益。对此，有必要进行适当的政府干预，对跨国并购进行规制。

欧盟对跨国并购进行政府规制主要强调运用竞争政策，进行竞争政策审查已有近二十年的历史，其利用竞争政策进行的跨国并购规制模式已为世界很多国家所借鉴。目前，世界上大多数国家已普遍从过去简单地对投资，特别是外国投资实施限制性的产业准入政策到向竞争政策进行了转变。截至2000年6月，大约有90个国家实施了竞争政策或处于正在制定相关政策的过程中，美、欧等广泛采用的并购竞争政策审查机制已向发展中国家和转型经济国家推广并得到日益加强。欧盟在竞争政策审查方面的经验和做法对于我们结合我国国情，构建我国外资并购竞争政策审查机制具有重要的意义。

一、法律框架

欧盟执行竞争政策的法律基础是欧洲煤钢共同体（ECSC）条约和《欧洲经济共同体条约》第81-86条禁止限制竞争协议、禁止滥用市场支配地位和禁止国家补贴等。在企业并购领域，具体依据1989年制定并于1990年9月开始生效实施的No.4064/89号《企业合并控制条例》（以下简称旧并购规定））。2004年欧盟委员会对并购规定进行修订后，现行的并购规定主要集中在2004年整理的绿皮书中，法律框架基本分为四个层次：一是欧盟部长理事会《关于控制企业集中的No.139/2004号决定》（以下简称并购规定），取代旧并购规定；二是欧盟委员会的执行规定，主要指No.802/2004号，相当于No.139/2004号的实施细则；三是一系列的欧盟委员会通知和指南，包括横向并购指南和相关市场定义、集中、合资企业、救济、简化程序、案件移交、营业额计算、案卷准入（Access to the file）等通知；四是由竞争总司制订的并购控制程序最佳实践指南、关于企业分拆承诺和分拆受托人责任义务方面的一些模本和指南。上述法律、法规、指南等全方位地对欧盟范围内的企业并购审查做出了规定和指导，成为欧盟竞争政策操作执行和企业进行申报的依据。

欧盟的并购竞争政策审查体系是由欧盟委员会与各国竞争政策当局组成的。根据欧盟的法律体系，并购规定对于属于共同体范围的企业集中实行排他性适用，欧委会被赋予绝对的排他的管辖权利，负责审查所有属于共同体范围内的并购交易，并做出批准或禁止决定。欧盟委员会关于企业并购的事前申报审查制度是强制的，达到一定营业额标准的企业并购必须向欧盟委员会申报并得到批准，否则，企业并购无法律效力，并且还要承担因此引起的法律责任，接受欧盟委员会罚款、解散、出售资产或股份等适当的恢复竞争的措施。欧盟各成员国在申报制度上的规定不尽相同，有的成员国实行自愿申报，也有的实行强制事前申报或强制事后申报。例如，英国、挪威等实行自愿申报制度；德国、法国、意大利、葡萄牙等等实行强制事前申报；西班牙则为强制事后申报。此外，欧盟各成员国有关并购规定的具体标准和操作程序也不尽相同。但是，欧盟竞争法凌驾于成员国竞争法之上，成员国的竞争法不得与欧盟竞争法相抵触。为加强欧盟与各成员国及各成员国之间的协调，在欧盟及欧盟各成员国范围内建立了欧洲竞争网络（ECN），欧盟并购规定对欧盟委员会与成员国之间的案件移交也做出了详细的规定。

对于欧委会决定不服的企业，可以向欧洲初审法院（CFI）和欧洲法院提讼。CFI做出了快车道审议（Fast Track Review）的有关规定，对欧委会决定中的程序错误、证据分析的质量甚至经济分析进行审议。2002年CFI在4个月内驳回了3个欧委会决定；2005年大约有20个并购案件正处于欧洲法院上诉程序的某个阶段。欧委会决定不断受到质疑和否定也是2004年欧盟对并购规定进行修订并对负责执行竞争政策的竞争总司进行机构调整的主要原因之一。调整后的欧盟委员会竞争总司配备了首席经济学家团队等专门人员，增强了对并购所产生的竞争影响进行经济分析的能力。

二、申报

凡是适用于欧盟并购规定的企业并购，即具有“共同体规模”（Community Dimension）的“集中2（Concentration），必须在交易执行前通知欧盟委员会。

“共同体规模”和“集中”作为法律依据，用于判断一项并购是否需要向欧盟委员会进行申报。也就是说，属于欧盟成员国管辖范围的并购（也包括部分跨国并购），不受欧盟并购规定的限制，由成员国国内法管辖。只有属于欧盟并购规定管辖范围的跨国并购，才必须向欧盟委员会申报，由欧盟委员会做出决定。欧盟委员会以营业额为标准确定是否需要申报，避免了申报前确定相关市场并测度市场份额的难题，比较易于操作。

欧盟的“集中”不仅包括传统意义上的合并和取得控制权的收购并购，也包括设立集中型的合营企业。集中型的合营企业在名义上没有造成任何一个竞争者的消亡，但合营各方在合营企业中所拥有的共同利益能够促使合营各方与合营企业在竞争利益上趋于一致，从而在事实上减少市场上的竞争行为，使市场趋于集中。根据并购规定第3条第4款，如果建立的合资公司在一个持续的基础上履行一个自主经济实体的所有功能，则被认为构成了企业集中。

欧盟委员会一般必须在收到通知后25个工作日内做出裁决，即做出不属于并购规定管辖范围的决定；或者通过第一阶段审查可以实施并购的决定，包括交易的条件，即“救济”措施；或者进入第二阶段进一步开展调查的决定。对于成员国提出案件移交要求或者并购方提出“救济”承诺的案件，第一阶段也可延长到35个工作日。欧盟委员会对于进入第二阶段的案件一般在90个工作日内完成调查并做出是否同意该交易的决定。

三、审查

根据欧盟并购规定，对共同市场内的或者共同市场大部分区域内的有效竞争产生重大阻碍的、具有共同体规模的企业集中，尤其是当这种阻碍是因为支配地位的建立或加强时，该企业集中应被宣布为与共同市场不相容。因此，欧盟的并购审查主要针对企业并购后是否会严重妨碍欧盟范围内的有效竞争（Significant Impediment of Effective Competition，SIEC），并购是否导致产生或加强市场支配地位只是审查内容之一，这较依据旧并购规定仅以产生或加强市场支配地位为审查标准产生了实质性的变化。

（一） 界定相关市场

界定相关市场对个案的评估通常有着决定性的影响。欧盟界定相关市场的方法类似于美国，也对长期性的相对价格上涨所引起的产品和地域市场变化进行测试（SSNIP TEST）。1997年欧盟委员会在《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场定义的通知》中明确地将市场分为相关产品市场和地域市场，分析在相关市场上的需求可替代性、供给可替代性和潜在竞争。

欧盟界定相关市场时也对其他因素进行分析，如在界定地域市场时特别考虑到欧盟内部市场一体化的持续过程，对有关价格、市场份额或贸易方式的过去证据进行谨慎分析，并考虑在短期内导致更广阔地域市场的市场一体化进程。要考虑配额、关税、技术标准、包装管制等等使特定区域内的企业摆脱区域外竞争压力的障碍和壁垒，以便确定在欧盟成员国、欧洲或全球市场的相互渗透程度。特别要考虑贸易流通对于需求或供应因素的影响，在考虑厂址、产品成本和相对价格水平的情况下，对运输成本等可能阻碍不同区域间贸易的因素分析，确定相关市场。此外，界定相关市场的方法可能也因竞争性质的不同产生不同的结果。在不同的案件中，对于相同的产品可能在不同的时间范围内界定了不同的地域市场，导致相关地域市场的范围有所不同。总之，欧盟并购规定中相关市场的界定由于考虑了诸多因素，存在很大的灵活性，直接影响到并购审查结果的确定性。

（二） 审查标准

欧盟并购审查标准不仅包括反映市场集中度的市场份额，横向并购指南还明确引入了类似于美国的赫芬达尔（HHI）指数， 通过计算HHI指数，即对大企业分配较重权数的行业内所有厂商市场份额平方和的绝对水平，测算横向并购后的市场结构，同时，将相关的增量，即HHI指数的变化，作为并购引起的变化和存在竞争忧虑的指标。并购后HHI指数低于1000的企业被认为不存在市场横向竞争问题，并且，并购后HHI指数在1000-2000之间且增量（delta）低于250，或合并后HHI指数高于2000但增量低于150的企业合并一般也不存在横向竞争问题。HHI指数与市场份额的作用基本相同，都是界定市场集中度的结构指标，是欧盟横向并购经济效应分析的初始指标。

除市场份额和HHI指数外，欧盟更强调对市场内潜在的竞争者、购买方的力量、市场进入的难易程度以及效率等评判竞争效应的因素，对非协调效应（Non-coordinated effects，也称为单边效应）和协调效应（Coordinated effects）进行市场竞争性的经济效应分析。根据欧盟旧并购规定和过去的判例，50%或更多的市场份额可能已经足以证明存在支配性市场地位，但根据市场竞争性效应分析，这一标准下的集中并不一定就与共同市场不相容而被予以禁止。同样，对并购后市场份额在40―50%之间甚至低于40%的集中，考虑到竞争者实力、生产能力限制或相关方产品的替代程度等其他因素，此类并购也不一定得不到批准。相关企业市场份额较小（不超过25%）且不会阻碍有效竞争的集中，在相关企业和其他第三方不产生或加强集体支配地位，即不会对适用共同体条约第81、82条产生不利影响的前提条件下，一般被认为与共同市场相容。

四、评述

在经济全球化和国际经济竞争格局不断演变的情况下，欧盟在判断一项跨国并购对市场竞争造成的影响时，以个案评审的形式对具有共同体规模的集中进行竞争政策审查，强调竞争政策审查机制的独立性（不涉及产业政策等其他因素），强调运用经济方法进行竞争性效应分析。但是，事实上有相当多的因素会对欧盟并购审查产生影响。

按照欧盟旧并购规定和过去的判例，产生或加强市场支配地位是欧盟并购审查的主要标准。理论上讲，该标准主要依据从市场结构出发的传统哈佛学派的“市场结构―企业行为―市场绩效”（SCP）分析范式，并购后单一企业的市场份额达到一定标准即被认为产生或加强了市场支配地位，使其能够提高价格，减少产量，妨碍市场的有效竞争。随着芝加哥学派并购理论的影响逐步扩大，欧盟的旧并购规定的审查标准越来越多地受到质疑，2004年修订后的并购规定纳入了现实中更为广泛存在的对寡头垄断市场结构的分析，指出，寡头垄断市场一般表现为良性竞争，但在某些情况下，虽然并购企业可能并不具有市场支配地位，但并购仍会在市场上产生反竞争效果，对有效竞争产生重大阻碍。目前，欧盟并购审查不可避免地同时存在着结构和效果分析两套标准，从而增加了审查结果的不确定性。

在评估并购对市场竞争的影响时，不应忽略的是欧盟为消除贸易障碍和进一步实现统一市场而采取的措施。在全球竞争日益激烈的情况下，实现欧盟内部统一市场，提升欧盟企业在全球市场竞争力的目标，无疑会对欧盟的并购审查产生重大的影响。欧盟由过去单一的绝对审查标准演变为各种因素相比较下的相对审查标准，所采用的分析方法也有所不同，为欧盟比较分析各方面的利弊因素，综合考虑整体经济利益，创造了自由裁量的空间，但同时，也使欧盟的并购审查面临着来自成员国政府及外界巨大的政治压力。

五、对我国外资并购竞争政策审查的借鉴意义

20世纪90年代中期以来，我国外商直接投资中外资并购所占的比重逐步提高，21世纪后更呈进一步上升趋势。跨国公司在华进行并购交易的兴趣正日益凸显。外资并购问题越来越引起人们的关注。目前，我国外资并购审查主要包括外商投资产业政策准入审查和反垄断审查。在产业政策方面，主要是根据《指导外商投资的暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，将外商投资的行业或产品划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类，并对从事部分产业或产品生产的外商投资企业规定了股权比例要求，引导外资投向。但是，现行的外商投资产业政策仅以产业结构政策为主，缺乏产业组织政策，以及产业技术政策和产业布局政策的内容。随着经济全球化和我国加入WTO后的市场开放进程的加快，为建立有效竞争市场结构，防止市场集中度的提高导致企业形成并滥用市场支配力，构建一个以竞争政策为核心的规范市场竞争的并购规制体系日益显示出其重要性和迫切性。

借鉴发达国家竞争政策审查立法与执法经验，2003年商务部等有关部门联合了《外国投资者并购境内企业的暂行规定》，并于2006年进一步修订，对外国投资者并购境内企业和境外并购必须进行反垄断审查申报的标准和程序，以及申请审查豁免的情形做出了规定，但是，规定未进一步明确具体审查方法和标准，也未涉及与国内并购相衔接的问题。目前商务部草拟的《反垄断法》草案已提交全国人大审议，作为上位法将为并购反垄断审查提供一个总体上的法律框架，但是，该法在实际工作层面还缺乏具体操作性，需要制定具体的实施细则。

欧盟的跨国并购审查以法律为依据，运用经济学方法，是一项法律和经济高度结合的工作。通过对欧盟竞争政策审查机制的分析研究，形成一些粗浅认识如下：

一是借鉴发达国家成熟的并购政府规制体制，建立、健全我国外资并购的法律、法规体系，构建一个以反垄断法为核心的规范市场竞争的外资并购政府规制体系，并在法律、法规框架的基础上，研究制定具体的实施操作细则。外资并购我国企业有着我国经济高速发展和市场机制背景下的具体动因，对外资并购的影响不能简单臆测，应具体分析一项并购的竞争效应，分析是否会产生反竞争效果。对于一些关系国家整体利益的战略性产业，要考虑我国政治、经济基础和发展阶段，站在全球竞争的角度，综合运用竞争政策、外商投资产业政策和国家安全审查机制等政府规制手段，发挥政府规制手段在限制和激励两方面的作用。

二是要结合我国国情，深入研究竞争政策和产业政策的关系。欧盟称其竞争政策是独立执法行为，独立于产业政策，能够避免包括产业政策在内的其他政策对市场有效竞争产生影响。这在一定意义上是值得借鉴的。但是，竞争政策，也是产业组织政策，是产业政策的重要组成部分，应与产业结构政策、产业技术政策和产业布局政策等其他产业政策互相配合，共同构成完整意义上的产业政策，促进产业振兴和战略发展，满足整体经济发展的需要。因此，在政府规制的实践操作中，如何处理好竞争政策和产业政策，以及类似于美国的国家安全审查之间的关系，是一个需要深入研究的问题。

三是要学习借鉴欧盟的并购审查分析方法。在技术上，应准确界定相关市场，计算市场份额和HHI指数，综合考虑市场进入、购买方力量、过剩生产能力、效率、企业破产、就业等相关指标，进行市场竞争性的经济效应分析，研究并购对市场竞争可能产生的单方效应和协调效应。应加强经济分析，配备类似于欧盟首席经济学家团队的专门人员，运用经济学分析方法进行测算，作为具体案件审查中经济分析的支撑。

四是要采取多种方式进行多双边合作。进一步加强对欧盟及其成员国竞争政策的研究，并广泛学习美国等其他国家的经验和做法，发挥外资并购政府规制对于构建全国统一市场、提升企业国际竞争力的作用。加强与各国竞争政策当局及联合国贸发会议、世界贸易组织、经济和合作发展组织等国际组织以及国际竞争网络（ICN）等国际组织的交流，利用其提供的技术援助和沟通平台，为我所用，做好我国外资并购审查工作。

（作者单位：南开大学）

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