浅析我国著作权犯罪中的“营利目的”要件

我国侵犯著作权犯罪中的“营利目的”要件及学界观点

我国刑法第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪都规定了“营利目的”要件。相关司法解释进一步细化为：“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为‘以营利为目的’：（一）以在他人作品中刊登广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形”。上述法律及相关司法解释看出我国现行法律及司法实践都是要求对侵犯著作权犯罪的认定要求以“营利为目的”。

学术界对于我国侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”要件的存废有着较大的争议。主要有两种观点：取消论和保留论两种。

·取消论

我国刑法中两个关于著作权犯罪的条文均要求以营利为目的，至今日已显苛刻，把大量非营利目的的严重侵犯著作权的行为排除在刑法调整范围之外。有学者认为，在实践中，侵犯著作权犯罪主观上可能并非基于营利的目，而是出于打击竞争对手、毁坏他人名誉等情况，这些行为社会危害性可能会更大。因此，在司法实践当中片面的强调“以营利为目的”并不能起到有效打击著作权犯罪的立法初衷。还有学者认为，根据TRIPS协议第61条，对故意实施具备商业规模的侵犯著作权的行为即可追究刑事责任。TRIPS协议的主旨在于对量而非对纯主观的苛求，因此，我国刑法关于“以营利为目的”的表述是不符合TRIPS协议的要求。

·留置论

关于留置论主要理由有：首先，有学者认为绝大部分的严重侵权行为是基于经济利益的驱动，保留“以营利为目的”，并不会实质上降低著作权的刑法保护水平。相反，以刑法处罚不以营利为目的的侵权行为，从预防犯罪目的来看，意义不大。其次，有学者从哲学基础进行论证，从激励理论的角度看，不以“以营利为目的”，则侵犯者和权利人之间不存在经济利益上的竞争，基本上不会给权利人造成损害，激励仍然存在；从社会规划理论上讲，取消“以营利为目的”将会扩大刑法打击范围，也会打破现有利益平衡和限制社会文化共享。再次，有学者指出，有些侵权行为表面上损害著作权人利益，但事实上有利于公众接触著作权。很多不以营利为目的的传播，在很大程度上是具有“相当进步性”，因而不具刑事违法性。

·观点评析

取消论观点立足社会发展实践，看到当前许多严重侵害著作权行为不以营利为目的，与传统的侵害著作权犯罪有很大不同，往往会造成很严重损害。同时也看到著作权犯罪在少数时候可能仅仅为了不正当竞争。同时我国加入TRIPS条约，应当遵守国际承诺。但笔者认为取消 “以营利为目的”是不妥的。

留置论观点认为打击侵犯著作权犯罪应当提高门槛，否则会影响整个社会的进步，这点笔者并不赞同。著作权无疑是整个社会财富，因此著作权最终是为全社会成员所享有，但是如果不加大对侵害著作权犯罪行为打击的话，怎能激发社会创新意识，最终损害还是整个社会进步。还认为取消以营利为目的不符合我国著作权保护现状，我国处于社会主义初级阶段，与发达国家保护知识产权保护应当有所别，否则会阻碍社会发展。我国先后加入多个知识产权保护国际条约。这充分显示我国正在努力与国际接轨。加大保护著作权保护，并不会导致我国著作权发展迟滞，因为与国际接轨能够为我国营造好的知识产权国际环境，能够最大限度吸收国际上最新的智力成果为我所用。

国外著作权犯罪的主观要件的规定

·美国

根据美国版权法第506条之规定，侵犯著作权的犯罪行为主要有：以营利为目的的侵犯版权的犯罪；欺骗性进行版权标记的犯罪；欺骗性地取消版权标记的犯罪；虚假说明的犯罪。1992年11月18日，布什总统签署了有关修改侵犯版权刑事责任的修正法案。据该法案，美国著作权犯罪包括两种情况：一是轻罪，是指故意为了商业利益或者个人经济利益侵犯他人版权的行为；二是重罪，是指故意为了商业利益或者个人的经济利益，在180天内非法复制、销售一个以上版权作品复制品或录像带10个以上，且价值超过2500美元的行为。可见，美国早期的刑法在保护著作权方面也主要是倾向于打击“以营利为目的”。直到1998年《千年数字版权法案》（DMCA法案）才取消营利为目的的要求。这一转变的直接动因是美国著名的“United States v.La Macchina”案件。此后，美国国会开始修正版权法，修改了联邦版权法第506（a）（1）条， 除了在第506（a）（1） （A） 条中规定“以商业利益或私人财政收益为目的”犯罪外，在第506（a）（1） （B）条增加“非营利目的”但达到数量与零售价值要求的侵权为犯罪的规定。

·英国

英国在构成侵犯著作权犯罪的主观构成方面要求是较为宽泛的。例如，只要求犯罪具备“未经版权人许可”这一对著作权人意志的违反行为，作为构成所有侵犯著作权犯罪的要件，即使行为人不以营利为目的，在商业过程中以损害版权所有人利益的过度散发著作权人作品复制件的行为也构成犯罪。在尊重著作权人的意志方面，英国法律上的侵犯著作权犯罪从保护著作权人的合法权益出发，只要具备“未经著作权人许可”这一违背著作权人的意志的行为即可构成犯罪，至于犯罪人是否以营利为目的或者实际营利与否，在所不问。实践表明，目前大量发生的网络版权侵权案件以及计算机软件侵权案件中，有相当一部分的行为人实施侵权行为的目的并非是为了营利，而是单纯基于个人喜好，相对于我国的立法现状，英国刑法的这一规定更能够适应著作权刑法保护实践需要。

·德国

“职业性实施”是德国1990年7月1日生效的德国反盗版法明确的侵犯著作权犯罪的资格构成。这里所谓“职业性” 是指刑法上一种行为状态，即行为人出于重复的目的、而不是出于一次性的行为目的来实施某种行为。只要行为人具有重复性的目的，虽然他是第一次实施侵犯著作权行为，也构成犯罪，这个资格构成要件不要求以营利为目的。但是，也不能仅仅以行为人是在职业性经营中或者在业务活动的过程中实施了该行为，就认定其为犯罪。基于此，在主观方面，德国侵犯著作权犯罪的成立并不要求行为人必须具有营利的目的，只要出于故意即可。